Otarola & Prialé Abogados

¿Qué pasará con la gratificación en tiempos de Covid-19?

La gratificación por Fiestas Patrias que deben pagar las empresas a sus trabajadores a más tardar el 15 de julio, tendrá este año algunas particularidades motivadas por el estado de emergencia sanitaria nacional decretado por el gobierno central para combatir el COVID19 en el país.

Para tener derecho a este beneficio el trabajador debe pertenecer al régimen laboral de la actividad privada con contrato a tiempo indefinido, a plazo fijo o a tiempo parcial, siempre que haya laborado por lo menos un mes completo durante el primer semestre del año y además esté prestando efectivamente servicios en la primera quincena de julio, de manera presencial, con trabajo remoto o teletrabajo.

De igual modo percibirán esta gratificación aquellos trabajadores que se encuentren en uso del descanso vacacional, descanso o licencia por enfermedad o accidente de trabajo remunerado o pagado con subsidios de la seguridad social o licencia con goce de remuneraciones, pues ese tiempo es considerado como efectivamente laborado.

Distinto es el caso del trabajador que al 15 de julio de 2020 se mantiene con suspensión perfecta de labores autorizada por el MTPE, a causa del estado de emergencia sanitaria nacional, ya que no tendrá derecho al pago de la gratificación, por ser requisito indispensable la prestación efectiva de labores a dicha fecha.

Para el cálculo del monto de la gratificación se tomará en cuenta la remuneración que el trabajador viene percibiendo al 30 de junio de 2020. Si la empresa celebró un convenio de reducción de remuneraciones con este, el cálculo se determinará en base al nuevo sueldo acordado.

Para tener derecho a una gratificación completa, el trabajador deberá haber laborado todo el semestre. Si el tiempo de servicios fue menor, el monto de la gratificación será  equivalente a un sexto de su remuneración, por cada mes completo de trabajo en ese período. No se incluirá para el cálculo, el tiempo que duró la suspensión perfecta de labores autorizada o licencia sin goce de haber.

Muy importante para litigantes: Poder Judicial aprueba Protocolo para audiencias judiciales virtuales durante el período de emergencia sanitaria

Mediante Resolución Administrativa 000173-2020-CE-PJ el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobó el protocolo que guiará las audiencias virtuales a desarrollarse en los procesos judiciales de todas las especialidades. El documento es de suma importancia pues establece los principios rectores de estos actos formales, así como los requisitos tecnológicos y procesales para su desarrollo.

El protocolo será aplicable a todo tipo de audiencia, de cualquier materia y ante cualquier instancia, a nivel nacional que, conforme a las normas procesales aplicables, requiera la participación de las partes y/o de sus abogados (incluye a los defensores privados o de oficio, fiscales y procuradores públicos), y la participación de testigos, peritos y otras personas, mientras subsista el período de emergencia sanitaria; y no sea posible la realización de audiencias judiciales de forma presencial sin el peligro de afectar el derecho a la salud pública e integridad de las personas.

Así por ejemplo, los principios que se aplicarán a estas audiencias son los siguientes: buena fe y lealtad procesal, buen uso de los recursos, interacción simultánea, comunicación eficaz y colaboración procesal, inmediación y derecho de defensa adecuado, y flexibilidad y “antiformalismo”. Este último es una novedad, pues implica la obligación del juez que cuando haya una forma no observada pero no sea de naturaleza sustancial y el acto procesal produzca efectos, optar por la continuación del proceso y la realización de la audiencia, teniendo en consideración los sub principios de gradualidad, conservación del acto procesal, subsanabilidad, razonabilidad y no genere una situación de indefensión a la contraparte.

Otra novedad de este procedimiento es la convocatoria a conferencia previa de las partes antes del inicio de la audiencia, a la que denomina como “actos previos para la preparación de la audiencia virtual”. Así, en los procesos judiciales en trámite, el órgano jurisdiccional notificará electrónicamente la resolución que señala la fecha y hora de la audiencia virtual y en la misma convocará a los abogados de las partes a una coordinación o conferencia de preparación previa a la audiencia virtual que tiene como finalidad verificar la factibilidad, compatibilidad y evitar fallas antes del inicio de la audiencia, así como establecer medidas alternativas en caso estás se produzcan, para que la audiencia virtual se realice sin afectar el derecho de defensa de las partes. En esta conferencia o en estos actos de coordinación, que estará a cargo del auxiliar jurisdiccional designado para tal efecto, cada parte deberá ser representada por un sólo abogado, debiendo deshabilitarse la participación de terceros.

Mira aquí el Protocolo completo:

https://bit.ly/2YA9gk0

Prorrogan Estado de Emergencia. Lee aquí cómo será la denominada “nueva convivencia social”

A través del Decreto Supremo 116-2020-PCM, publicado en edición extraordinaria de “El Peruano” el viernes 26 de junio por la noche, el gobierno acaba de prorrogar el estado de emergencia nacional originalmente declarado mediante Decreto Supremo 044-2020-PCM y sucesivamente ampliado en los últimos meses. La prórroga es a partir del miércoles 1 de julio hasta el viernes 31 de julio de 2020. La norma menciona que la razón se deriva de las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del Covid-19.

¿Cuáles son los derechos restringidos en este nuevo período? Según lo indica la norma, aquellos referidos al ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo de la Constitución. Son en realidad los mismos derechos suspendidos en las normas anteriores. Sin igualmente importantes las siguientes precisiones:

  • Los niños menores de 14 años, así como los adultos mayores de 65 años y los que presenten comorbilidades, deberán continuar en aislamiento social obligatorio (cuarentena).
  • La cuarentena continúa en los departamentos de Arequipa, Ica, Junín, Huánuco, San Martín, Madre de Dios y Áncash, en los cuales está permitido el desplazamiento de las personas únicamente para la prestación y acceso a servicios y bienes esenciales, así como para la prestación de servicios de las actividades económicas autorizadas.
  • La inmovilización social obligatoria (toque de queda) regirá desde las 22:00 horas hasta las 04:00 horas del día siguiente, de lunes a domingo a nivel nacional; con excepción de Arequipa, Ica, Junín, Huánuco, San Martín, Madre de Dios y Áncash, en los que rige las 20:00 horas hasta las 04.00 horas del día siguiente. El domingo la inmovilización es todo el día.
  • Puede circular durante la inmovilización social obligatoria el personal de abastecimiento de alimentos, salud, medicinas, servicios financieros, la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustibles, telecomunicaciones y actividades conexas, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios, y transporte de carga y mercancías y actividades conexas, actividades relacionadas con la reanudación de actividades económicas, transporte de caudales.
  • Durante la inmovilización social obligatoria se permite que las farmacias, droguerías y boticas puedan brindar atención de acuerdo a la norma de la materia. También se permite el desplazamiento de aquellas personas que requieren de una atención médica urgente o de emergencia por encontrarse en grave riesgo su vida o salud y la adquisición de medicamentos.
  • En todos los casos, es obligatorio el uso de mascarilla para circular por las vías de uso público.
  • En los bancos y otras entidades financieras, se permite un aforo no mayor del cincuenta por ciento (50%). Además, se exige para el ingreso al público, la desinfección previa y el uso obligatorio de mascarillas, así como mantener el distanciamiento social.
  •  En los mercados, supermercados, establecimientos comerciales minoristas de alimentación y otros centros de venta de alimentos no preparados, se permite un aforo no mayor del cincuenta por ciento (50%).
  • Los niños y adolescentes menores de catorce 14 años, se encuentran habilitados (si es que sus padres o apoderado lo consideran conveniente), a que puedan realizar por excepción, desplazamientos fuera del domicilio, debiendo salir con una persona mayor de edad que resida en el mismo domicilio, por un máximo de 60 minutos.
  • Continúa el cierre total de las fronteras y la suspensión del transporte internacional de pasajeros, por medio terrestre, aéreo, marítimo y fluvial, salvo razones humanitarias y bajo las condiciones sanitarias que deben observar los pasajeros que de manera excepcional puedan ingresar al territorio nacional, tales como el aislamiento social obligatorio y otras que disponga la Autoridad Sanitaria.

Ministerio de Trabajo modifica obligación de medidas alternativas previas a suspensión perfecta. Conoce las condiciones

El diario oficial “El Peruano” acaba de publicar el Decreto Supremo 015-2020-TR, que modifica el artículo 3, el numeral 5.1 del artículo 5 y el literal g) del numeral 7.2 del artículo 7 del Decreto Supremo 011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el Covid-19.

Se debe recordar que en el Decreto Supremo 038-2020 la adopción de medidas alternativas a la suspensión perfecta era de carácter obligatorio para todas las empresas. Esto permitió, por ejemplo, que se implemente el trato directo y, en cierta medida, se fortalezcan las relaciones colectivas de trabajo y los sindicatos tengan un papel central en la defensa de los derechos de sus afiliados.

Lamentablemente, las solicitudes formuladas a la autoridad de trabajo que siguieron este trámite, se vieron empantanadas –entre otras cosas- por deficiencias logísticas y técnicas del Ministerio de Trabajo. Ello generó una ola de protestas de los empleadores, que finalmente ha encontrado eco. Pero estas deficiencias también se producen en el caso de los trabajadores cuando presentan sus quejas ante Sunafil. El sistema, ciertamente, ha colapsado.

En concreto, para la aplicación de la suspensión perfecta de labores, la norma establece dos nuevas condiciones, esta vez netamente favorables al empleador. La primera guarda relación con las ventas de la empresa: si las ventas del mes previo a la adopción de la medida correspondiente sean igual a cero, el empleador puede aplicar la suspensión perfecta de labores, siendo facultativa la adopción de medidas alternativas previstas en el numeral 3.1. del artículo 3 del Decreto de Urgencia 038-2020.

Igualmente, tratándose de empleadores que cuentan hasta con 100 trabajadores, también será facultativo acreditar la adopción de las medidas alternativas

¿Conoces el acuerdo al que han arribado el gobierno y las clínicas privadas?

Ayer miércoles 24 de junio el presidente de la República Martín Vizcarra dio un plazo de 48 horas para que se llegue a un acuerdo con las clínicas privadas respecto de las tarifas para el tratamiento del Covid-19. El jefe de Estado advirtió la posibilidad de aplicar el artículo 70 de la Constitución, que regula las excepciones para la protección del derecho de propiedad en caso de seguridad nacional o necesidad pública. Dicho sea de paso -y a contrario de lo que han opinado algunos abogados- es bueno remarcar que este supuesto expropiatorio es de alcance general y no está referido únicamente a carreteras o a terrenos inmuebles.

Pues bien, anoche se llegó a un acuerdo para fijar una tarifa respecto al monto que se cobrará por la atención a los pacientes con Covid-19. Se trata de una tarifa plana que ascenderá a S/ 55,000 más IGV por la atención de 21 días. Esta cifra acerca ciertamente las posiciones de las partes; es decir, el Seguro Integral de Salud (SIS) pagará a las clínicas el monto indicado desde un día o hasta la finalización del tratamiento. En la negociación también se acordó la continua revisión del acuerdo para estratificar con mayor eficiencia el servicio, propendiendo hacia un contrato estándar para todas las clínicas.

Debe recordarse que, en el marco del Decreto Legislativo 1466, que busca fortalecer y facilitar la implementación del intercambio prestacional, el gobierno publicó a inicios de este mes unas tarifas de atención de los asegurados al SIS con coronavirus cuando estos sean atendidos en las instituciones prestadoras de salud privadas y mixtas.

El SIS determinó en ese entonces que se pagaría por la atención de un paciente con Covid-19 en la UCI de una clínica de Nivel III, S/ 34,960.28 por 21 días; mientras que la Asociación de Clínicas Privadas del Perú propuso una tarifa de S/ 97,000.

En todo caso, queda el debate abierto sobre el monto finalmente acordado y la razonabilidad de la tarifa plana, que ciertamente permitiría por ejemplo dar de alta de manera temprana a un paciente, puesto que el ingreso para la clínica sería el mismo desde el día 1 hasta la finalización del tratamiento.

Corte Superior de Lima amplía competencia de juzgados penales para tramitar cesación de prisión preventiva y remisión de penas

En el diario oficial “El Peruano” se ha publicado la Resolución Administrativa 000200-2020-P-CSJLI-PJ por medio de la cual la Corte Superior de Justicia de Lima autoriza a los juzgados penales de procesos con reos en cárcel (el 3°,10°, 26°, 28°, 31°, 44° y 46°), para tramitar y resolver en adición a sus funciones, la cesación de prisión preventiva y remisión condicional de la pena por delitos de mínima lesividad derivadas del Decreto Legislativo 1513.

Como se sabe, a través de esta última norma el Poder Ejecutivo estableció disposiciones de carácter excepcional para lograr el deshacinamiento de la población penitenciaria y de los centros juveniles a nivel nacional por riesgo de contagio de virus Covid-19. Estas medidas, que dicho sea de paso aún no se implementan con la rapidez que la norma contempla, se tomaron con el objetivo de preservar la integridad, vida y salud de las personas internadas en establecimientos penitenciarios y centros juveniles, regulando los supuestos excepcionales de cesación de prisión preventiva, remisión condicional de la pena, beneficios penitenciarios, y de justicia penal juvenil; así como sus respectivos procedimientos especiales.

La Resolución de la Corte también contempla que el 4 Juzgado de Investigación Preparatoria de Lima, tramite y resuelva los casos de cesación de prisión preventiva, la remisión condicional de la pena por delitos de mínima lesividad derivadas del Decreto Legislativo 1513, así como las revocatorias que dieran lugar, respecto de todos aquellos procesos tramitados con el Código Procesal Penal.  Igualmente, el 3° y 5° Juzgado de Familia de Lima deben tramitar y resolver aquellos procesos de cesación de la medida de internación preventiva y variación de la medida socioeducativa de internación de los adolescentes en conflicto con la ley penal de mínima lesividad.

Covid-19 y emergencia en clínicas privadas: ¿El Estado puede intervenirlas, controlarlas o subsidiar los costos para atención de pacientes?

Existe en estos días un gran debate acerca del papel que vienen desempeñando las clínicas privadas en la atención del Covid-19 y los costos exorbitantes de algunas de ellas. Muchas voces piden su intervención e, inclusive su expropiación, en razón de la entendible indignación ciudadana generada por los testimonios de varios pacientes. A continuación presentamos una posición estrictamente constitucional.

Las clínicas son personas jurídicas de derecho privado interno. Sus actividades se rigen por la llamada Constitución económica y por las normas de orden público dictadas sobre una premisa básica: la protección del derecho a la salud de los peruanos (artículo 7 de la Constitución). Lógicamente este servicio tiene una contraprestación económica.  A este respecto, el artículo 58 de la Carta establece que la iniciativa privada se ejerce en una economía social de mercado y el pluralismo económico. A su vez el artículo 70 señala que el derecho de propiedad es inviolable y que a nadie puede privarse de ella sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o de necesidad pública. El Estado no puede, pues, en principio, intervenir en la gestión de las empresas ni en la propiedad de los particulares.

De otro lado, existe en nuestro texto constitucional lo que la doctrina denomina la parte dogmática de la Constitución, que es aquella en la que están reconocidos los derechos fundamentales. Tomemos nota del derecho a la protección de la salud. Este se encuentra íntimamente relacionado con otros derechos de igual raigambre: vida, integridad y dignidad. Estos derechos -así como por ejemplo el derecho a la educación o a la libertad individual- son lo que la teoría denomina como derechos-principios de orden público. Su plena vigencia no depende únicamente de las personas, sino es responsabilidad central del Estado que se concreticen y promuevan en su más amplia expresión.

La Constitución debe interpretarse de manera sistemática. ¿Qué importa esto? Que, en principio, es el límite a la actuación de particulares y poderes públicos; ambos deben actuar con respeto a dicho límite y no pueden transgredir su contenido. Como lo señala Francisco Díaz Revorio, el criterio sistemático implica que los enunciados legales han de interpretarse tomando en cuenta que no pueden expresar normas incompatibles y que un artículo debe interpretarse tomando en cuenta otros preceptos o normas (“Interpretación de la Constitución”. IUS, Vol.10, No 37). Ningún derecho es absoluto salvo el de la vida. En el caso de la propiedad, la propia Carta prevé que esta puede limitarse por causas de seguridad nacional o de necesidad pública.

Es decir, en atención tanto al texto expreso de la Constitución como a una lectura sistemática de la misma, el Estado sí puede corregir, aunque temporalmente, una situación de abuso que afecta el derecho fundamental a la protección de la salud de los ciudadanos, en casos de “necesidad pública”. La emergencia nacional derivada de la pandemia del Covid-19 configura, evidentemente, la excepción que la propia Constitución establece para estos casos. No se afectaría el capítulo económico sobre la misma si, por ejemplo, el Estado establece las condiciones mínimas para el acceso al tratamiento de la salud en estos establecimientos de salud privados. Lo que no debe aceptarse es que, bajo criterios de respeto a la libertad de empresa –que por supuesto deben primar en situaciones de normalidad- se afecte la salud y la dignidad de miles de pacientes.

No debe olvidarse que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. ¿Dónde se dice esto? Es la transcripción textual del artículo 1 de la Constitución.

¿Eres servidor del Estado? Tribunal de SERVIR establece precedente vinculante sobre tipificación de faltas administrativas

Mediante Resolución 005-2020 publicado el 20 de junio de 2020, la Sala Plena del Tribunal de SERVIR acaba de adoptar un precedente administrativo de observancia obligatoria, que debe ser cumplido por los órganos competentes del sistema administrativo de gestión de recursos humanos de todas las entidades públicas, para la solución de controversias vinculadas a la conducta administrativa de los servidores del Estado.

Como se sabe, en la Administración Pública existen dos tipos de faltas: aquellas que subyacen a las sanciones de suspensión y destitución, que se encuentran previstas en el artículo 85 de la Ley 30057; y, aquellas derivadas de las sanciones de amonestación verbal y escrita, que deben encontrarse contenidas en el Reglamento Interno de Servidores Civiles – RIS, o en el Reglamento Interno de Trabajo – RIT, en caso de aún no haber adecuado este al RIS.

SERVIR advierte que en varias entidades del Estado se han detectado casos en los que el RIS prevé faltas que tienen el mismo supuesto de hecho de las faltas previstas en el artículo 85 de la Ley N 30057, aun cuando las mismas deberían diferenciarse por el nivel de gravedad o lesividad de la conducta. Incluso en algunos casos se ha advertido que en el RIS se tipifican faltas pasibles de ser sancionadas con suspensión o destitución, pese a que tal documento de gestión únicamente debería contemplar faltas leves pasibles de ser sancionadas con amonestación verbal o escrita, generándose, de este modo, distorsión en la imputación de faltas y aplicación de sanciones. Todo ello genera, evidentemente, incertidumbre jurídica, cuando no situaciones de arbitrariedad en la interpretación de las faltas y de su alcance.

En la Resolución se establece que el RIS es una manifestación de los poderes de dirección y de reglamentación de las entidades, en virtud de los cuales pueden autorregular, dentro de los límites que le han sido conferidos, las relaciones que mantienen con sus servidores. En razón de ello, el Reglamento General de la Ley 30057 dispone que las entidades tipifiquen faltas leves, las que deben referirse al incumplimiento de ciertas obligaciones de mínima gravedad.

Igualmente, se advierte que las faltas que ya se encuentran tipificadas en la Ley 30057 no pueden ser replicadas con idéntico supuesto de hecho en el RIS, pues ello situaría a los servidores en un estado de inseguridad jurídica, en la medida que no tendrían certeza sobre cuáles son las faltas pasibles de ser sancionadas con amonestación verbal o escrita y aquellas pasibles de ser sancionadas con suspensión o destitución. En suma, el criterio de observancia obligatoria es el siguiente: las faltas contenidas en el RIS no pueden tener los mismos supuestos de hecho que las faltas previstas en la Ley 30057, pues estas a diferencia de aquellas revisten mayor gravedad. Por consiguiente, el RIS únicamente puede prever faltas de carácter leve pasibles de ser sancionadas con amonestación verbal o escrita.

Récord de incumplimiento: Tribunal Constitucional falla en contra de PRODUCE por no reglamentar una ley en ¡diez años!

Mediante la STC 198/2020 recaída en el Expediente 03595-2014-PC/TC el Tribunal Constitucional ha dispuesto que la parte demandada en el proceso de cumplimiento interpuesto, el Ministerio de la Producción, no vuelva a incurrir en las acciones que motivaron la interposición de la demanda, más la asunción de costos del proceso. ¿Cuáles fueron estas acciones? Aquí el resumen.

La parte demandante, el Instituto de Defensa Legal del Ambiente, interpone demanda de cumplimiento a fin de que el Ministerio de la Producción dé cumplimiento a lo dispuesto en la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo 019-2009-MINAM, Reglamento de la Ley 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, y que, en consecuencia, adecúe sus normas al referido reglamento elaborando o actualizando las ya existentes en materia de evaluación de impacto ambiental. El mencionado Reglamento entró en vigencia el 25 de setiembre de 2009.

Si bien es cierto que en el año 2019 la parte demandada finalmente cumplió con la publicación de las normas a las que estaba obligada, también es cierto que en un proceso de cumplimiento aun cuando la obligación de cumplir un mandato de exigencia obligatoria se produzca en el interregno procesal, ello no impide que el juez constitucional reconvenga a la entidad demandada y la inste a no volver a cometer esos graves errores materiales. Así lo estipula el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional.

El Tribunal Constitucional recalca que, entre la fecha de publicación de la norma reglamentaria y su cumplimiento, transcurrieron cerca de diez años y desde la interposición de la demanda (el 25 de octubre de 2012), cerca de siete años; lo que generó, además, “desprotección en materia ambiental en dicho subsector, con lo cual se vieron involucrados los recursos hidrobiológicos contenidos en las aguas marinas jurisdiccionales, ríos, lagos y otras fuentes hídricas del territorio nacional, yendo, incluso, contra algunos principios que garantizan de mejor manera la protección del medio ambiente (principio de prevención y principio precautorio)”.

La sentencia glosada revela una lamentable realidad en el sistema legal peruano, pues decenas de normas con rango legal no están reglamentadas, afectándose el mandato imperativo del artículo 51 de la Constitución, que establece la estructura jerárquica de las normas y la obligatoriedad de su aplicación. 

¡Es oficial! Autorizan atención presencial en malls y centros comerciales. Mira aquí las excepciones

El diario oficial “El Peruano” acaba de publicar, en edición extraordinaria, el Decreto Supremo 110-2020-PCM por medio del cual se autoriza la reapertura de centros comerciales, conglomerados y tiendas por departamento a partir del 22 de junio de 2020, a nivel nacional, para atención directa al público, con excepción de los departamentos de Ica, La Libertad, Arequipa, Huánuco, San Martín y las provincias de Santa, Casma y Huaraz del departamento de Ancash.

La norma precisa que la reanudación de estas actividades económicas se efectuará una vez que hayan registrado su “Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo” en el Sistema Integrado para COVID-19 (SICOVID-19) del Ministerio de Salud, teniendo en consideración los “Lineamientos para la vigilancia de la Salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19”, aprobados por Resolución Ministerial 239-2020-MINSA y sus posteriores adecuaciones, y la normativa vigente.

¿Cuáles son las excepciones que el Decreto Supremo establece?

– El aforo máximo permitido es de cincuenta por ciento (50%).

– Los establecimientos de patios de comidas ubicados en centros comerciales y/o similares sólo podrán brindar el servicio de entrega a domicilio con logística propia o de terceros y recojo en tienda.

– No se encuentra permitido el ingreso de menores de edad.

– No se encuentran comprendidos en la reanudación los cines y las zonas recreativas.