Otarola & Prialé Abogados

Mes: octubre 2021

Flagrancia y falta grave como causal de despido en reciente ejecutoria de la Corte Suprema

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Mediante Casación Laboral 20518-2018 – Moquegua, la Segunda Sala de Derecho constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, precisó los alcances de la flagrancia en la comisión de falta grave laboral, como originadora del despido justificado.

Se debe recordar que el artículo 31 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo 003-97- TR establece que el empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.

La Corte Suprema precisa que, en un procedimiento de despido, la regla general es que el empleador previamente otorgue al trabajador el derecho de defensa a través de una carta de imputación de cargos, salvo en el caso de falta grave flagrante, en cuyo caso “el empleador se encuentra obligado a actuar con inmediatez”. Agrega que “el término flagrante deberá ser entendido como todo aquello que se está ejecutando actualmente, tal como señala el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua y la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia en la Casación 780-2005-LIMA. En esta última se precisa que la regla de la flagrancia “debe tener un matiz restrictivo (…) por tanto, para esta Sala Especializada el término flagrante está ligado a la concepción Que se está ejecutando actualmente”.

En el caso materia de pronunciamiento, quedó demostrado que la empresa demandada despidió a la actora el mes de febrero de 2015, por hechos ocurridos en el mes de enero, sin respetarse la condición de flagrancia de la falta.

¿Servidores públicos tienen derecho al pago de horas extras? SERVIR lo precisa

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Mediante Informe Técnico 001636-2021-Servir-GPGSC, la Autoridad Nacional del Servicio Civil se pronunció acerca del pago de horas extras a los funcionarios públicos, absolviendo una consulta del Sindicato de Choferes Asistenciales y Administrativos de Essalud, específicamente sobre la compensación por el desempeño de labores en días feriados.

En primer lugar, se debe anotar que la Corte Suprema en el Primer Pleno Jurisdiccional en Materia Laboral (2012) precisa que el trabajo en sobretiempo o en horas extras es “aquel prestado en forma efectiva en beneficio del empleador fuera de la jornada ordinaria diaria o semanal vigente en el centro de trabajo”. Servir recuerda que las leyes de presupuesto de años anteriores desde el 2002 en adelante, vienen estableciendo que las entidades públicas, independientemente del régimen laboral que las regule (sea del Decreto Legislativo 276, 728 o 1057-CAS) no se encuentran autorizadas para efectuar gastos por concepto de horas extras.

En el caso del año 2021 el numeral 8.7 del artículo 8 de la Ley de Presupuesto señala que las entidades públicas, independientemente del régimen laboral que las regule, no se encuentran autorizadas para efectuar gastos por concepto de horas extras. En mérito a dicha prohibición presupuestal, en caso de producirse en el sector público trabajo en sobretiempo u horas extras o la prestación de servicios en día feriado no laborable, ello podría ser compensado con periodos equivalentes de descanso físico, situación que no generaría gasto adicional al Estado.

En consecuencia, si un servidor público presta labor efectiva en el día feriado no laborable, corresponderá que la entidad le otorgue el descanso físico por las horas o días laborados.

Para mayor información sobre éste y otros temas legales puedes escribirnos a informes@otarolayprialeabogados.com o comunicarte al 958 477 122

Libertad personal: ¿Qué son los principios de excepcionalidad y favor libertatis?

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Al respecto, el inciso 1) del artículo 9, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que nadie podrá ser privado de su libertad, salvo causas establecidas por ley y con arreglo al procedimiento indicado en ella. Del mismo modo, la Convención Americana de Derechos Humanos dispone, en el inciso 2) del artículo 7, que nadie puede ser privado de su libertad salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados parte o por las leyes dictadas conforme a ellas.

Lo que garantizan estos instrumentos es el principio de excepcionalidad, por cuya virtud se establece que la medida limitativa de libertad más gravosa de todas, la prisión preventiva, se debe aplicar solo en casos excepcionales, extremos, en que se hace necesaria para poder llevar a cabo y asegurar los fines del proceso de investigación. Este principio tiene una relación intrínseca con otro principio de carácter procesal penal: el de necesidad, que señala que la prisión preventiva solo se podrá aplicar cuando, de la sana lectura de los actuados, es suficiente y razonable para los fines del proceso que otra medida menos gravosa -como por ejemplo la comparecencia restringida- no es suficiente para asegurar la culminación del mismo.

Conjuntamente encontramos al principio favor libertatis, que es una pauta jurídicaque orienta la elección entre los diversos sentidos interpretativos de una disposición hacia aquella que favorezca en mayor medida o maximice los derechos y libertades fundamentales del individuo. Se trata de una cláusula favorable a la libertad, que supone equilibrar el peligro procesal y el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente, conjuntamente con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual.  

Para mayor información sobre éste y otros temas legales puedes escribirnos a informes@otarolayprialeabogados.com o comunicarte al 958 477 122

5 puntos esenciales para el debate constitucional

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En los últimos días se ha reiterado el debate sobre la reforma constitucional, sobre el que existen varios temas jurídicos en ciernes. Uno de ellos, quizá el principal, se refiere a la propuesta de una Asamblea Constituyente y el llamado a un referéndum para que la población decida si se debe cambiar, o no, la Carta de 1993.

La Constitución de 1993 requiere de modificaciones por razones de forma y de fondo, ya que en 28 años de vigencia tiene más de 44 modificaciones que han desnaturalizado su conjunto; no es aconsejable para una adecuada técnica constitucional que una Carta Política tenga tantos artículos cambiados y disímiles puntos de vista promovidos por los legisladores de distintas épocas.

Se requiere nuevamente una visión de conjunto, la misma que debe estar reforzada por la profusa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que en las últimas décadas ha expedido decenas de sentencias que requieren una compaginación constitucional, sobre todo aquellas en las que se desarrolla el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales.

En el tema de fondo, se debe debatir y ampliar la parte dogmática de la Constitución y caminar hacia el reconocimiento de varios derechos cuyo ejercicio guarda relación con la dignidad del ser humano y con las aspiraciones de la población menos favorecida, que clama por el reconocimiento de mayores espacios, por ejemplo, para los derechos económicos y sociales.

Bajo esas consideraciones, se debe discutir el contenido y reconocimiento de por lo menos los siguientes derechos con contenido constitucional, que ya han sido referidos por el Tribunal Constitucional:

  • Derecho a la alimentación de subsistencia
  • Derecho a la propiedad del suelo y del subsuelo
  • Derecho al acceso gratuito y universal a internet
  • Derecho de acceso al mercado y a la protección de los consumidores
  • Derecho a la verdad
  • Derecho a la razonabilidad y proporcionalidad en las sentencias

En lo que concierne a la parte orgánica de la Constitución o a la estructura que diseña para el Estado, encontramos un modelo político semi presidencial atenuado, que ha bloqueado las relaciones entre los poderes del Estado y no ha sido capaz de asegurar la gobernabilidad democrática. El manido debate sobre vacancia presidencial y cuestión de confianza ha trabado las relaciones inter orgánicas y convertido el debate constitucional en una pugna política, en una lucha de intereses.

No funciona, pues, en nuestro sistema constitucional el sistema de pesos y contrapesos políticos. Es el caso, por ejemplo, de la “permanente incapacidad moral” regulada por el inciso 2 del artículo 113 de la Constitución, como causal de vacancia del Presidente de la República. Es una figura que no tiene parámetros objetivos para su configuración. Por ello proponemos que, en estricta lectura de nuestra Constitución histórica, una reforma precise que se trata de incapacidad mental. Esta condición, conjuntamente con la incapacidad física, debidamente demostradas, pueden ser causales objetivas para la vacancia y no una subjetiva “incapacidad moral”, que es un cajón de sastre y abre paso al abuso y a la inestabilidad política del país.

TC precisa en qué consiste la debida motivación y el peligro procesal para imponer prisión preventiva

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A través de la Resolución de fecha 19 de agosto de 2021, recaída en el Expediente 02926-2019-PHC/TC, el Tribunal Constitucional declaró fundada una demanda de habeas corpus proveniente de Tumbes, al haberse acreditado la vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. De esta manera anuló las resoluciones de primera y de segunda instancia que declararon fundado el requerimiento de prisión preventiva contra el demandante por el plazo de diez meses.

El TC recuerda que la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un derecho constitucional de los justiciables. Mediante la motivación se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes y el adecuado ejercicio del derecho de defensa. Tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva.

Se debe recordar que el artículo 268 del Código Procesal Penal establece que para el dictado de la medida de prisión preventiva es necesaria la concurrencia simultánea de tres presupuestos: a) que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; b) que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). Todos estos requisitos deben ser analizados y debidamente motivados por los jueces.

El TC realiza un interesante análisis sobre el presupuesto del peligro procesal. Al respecto sostiene que el primer supuesto (el de fuga) se determina a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se encuentran relacionadas, entre otros, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean juicio de convicción al juzgador en cuanto a la sujeción del actor al proceso.

El segundo supuesto, la obstaculización del proceso, se encuentra vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, mediante la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto (STC 01133-2014-PHC/TC).

Estas consideraciones deben ser obligatoriamente evaluadas por los jueces para aplicar la medida más gravosa para la libertad individual, en este caso la prisión preventiva.

Lee la sentencia completa aquí:

https://bit.ly/3vquU93

¿Sabes en qué fechas puedes revalidar y recategorizar tu brevete? Aquí te lo contamos

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A través de la Resolución Directoral 34-2021-MTC/1 de fecha 1 de octubre de 2021, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones aprobó el cronograma de revalidación y/o recategorización de la licencia de conducir de Clase A y B y las licencias de conducir de categoría especial.

Así, los titulares de licencias de conducir de Clase A y B y de licencias de conducir de categoría especial, cuya fecha de vigencia fue prorrogada hasta 31 de diciembre del 2021 mediante la Resolución Directoral 29-2021- MTC/18, así como los postulantes a las referidas licencias; deben realizar el trámite para su revalidación, conforme al siguiente cronograma:

  • Licencia de Conducir de categoría especial (autorización especial para el transporte de materiales y residuos peligrosos): Mes de trámite, octubre de 2021.
  • Clase A – categoría II y III: Mes de trámite, noviembre de 2021.
  • Clase A – categoría 1 y Clase B: Mes de trámite, diciembre de 2021.

Se debe tener en cuenta que los titulares que no hayan cumplido con revalidar y/o recategorizar su licencia de conducir de clase A o B o su licencia de conducir de categoría especial, cuya vigencia fue prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2021 a través de la Resolución Directoral 29-2021-MTC/18, no podrán utilizar dichas licencias, una vez vencido el plazo de prórroga antes señalado.

Congreso publica reglamento para elección de nuevos magistrados del TC

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El Congreso de la República publicó la Resolución Legislativa 001-2021-2022-CR, que aprueba el reglamento de selección de candidatos para magistrados del Tribunal Constitucional. Las etapas abarcan la evaluación curricular; el informe de la Contraloría sobre la declaración jurada de ingresos, bienes y rentas, así como la declaración jurada para la gestión de conflictos de intereses; entrevista personal;  evaluación y determinación del cuadro de méritos; publicación de la relación de candidatos aptos, del cuadro de méritos y del acta respectiva; entrega al presidente del Congreso del informe que contiene la relación de candidatos aptos y la motivación del puntaje final, según la tabla de calificación o los criterios que apruebe la Comisión Especial; y, finalmente, la elección en el Pleno del Congreso.

En cuanto a los requisitos exigidos a los candidatos, se establece ser peruano de nacimiento y ciudadano en ejercicio; mayor de 45 años; haber sido magistrado de la Corte Suprema o fiscal supremo, o magistrado superior o fiscal superior durante 10 años, o haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante 15 años; no ser objeto de investigación preparatoria ni tener condena penal por delito doloso; tener reconocida trayectoria profesional, solvencia e idoneidad moral, y probada trayectoria democrática de respeto y defensa del orden constitucional.

Un aspecto que ha generado controversia es la distribución del puntaje para la calificación de los postulantes. El puntaje máximo a alcanzar es de 100 puntos, de los cuales la evaluación curricular es de 60 puntos como máximo y la entrevista personal de 40. Es decir, el peso de la entrevista personal, que al final es una evaluación subjetiva de los congresistas, va a decidir finalmente quiénes serán los candidatos aptos.

La selección de candidatas o candidatos para la elección de magistrados del Tribunal Constitucional tiene como marco normativo general el artículo 201 de la Constitución Política del Perú; la Ley 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; el artículo único de la Ley 31031, Ley que modifica la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para garantizar la elección meritocrática y transparente de magistrados del Tribunal Constitucional; y los artículos 6, 64 y 93 del Reglamento del Congreso de la República, que tiene fuerza de ley.

Accede al documento completo aquí:

https://bit.ly/3iwTzna

¿Tiene derecho a descanso vacacional un trabajador a tiempo parcial?

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Mediante Resolución 289-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, el Tribunal de Fiscalización Laboral de Sunafil se ha pronunciado respecto al derecho a descanso vacacional de los trabajadores a tiempo parcial o part time. Como regla general, se debe considerar que el artículo 10 del Decreto Legislativo 713 regula los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, disponiendo que el trabajador tiene derecho a 30 días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios. El derecho está condicionado al cumplimiento de un récord conforme a la jornada semanal; para efectos de dicho goce vacacional se considera como días efectivos de trabajo la jornada ordinaria mínima de cuatro horas.

Ahora bien, ¿qué sucede con un trabajador con jornada a tiempo parcial? En primer lugar, la contratación laboral a tiempo parcial hace referencia a una jornada de trabajo reducida, en comparación a la jornada completa de labores establecida por el empleador. Al respecto, el Decreto Supremo 001-96-TR, Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, en su artículo 11 establece: “Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor”.

La Sunafil recuerda que el artículo 25 de la Constitución reconoce que los trabajadores tienen derecho a un descanso anual remunerado, precisando que su disfrute y compensación se regula por ley. Del mismo modo, el Convenio 52 de la OIT, en su artículo 2 establece lo siguiente: “Toda persona a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, después de un año de servicio continuo, a unas vacaciones anuales pagadas de seis días laborables, por lo menos”.

Como se sabe, el descanso vacacional implica el otorgamiento de tiempo al trabajador para que pueda dedicarlo al descanso, recreación, entre otro tipo de actividades distintas al trabajo. ¿Un trabajador con contrato a tiempo parcial tiene la necesidad de dicho descanso? Por supuesto que sí, y en consideración al principio de igualdad, se debe aplicar un descanso proporcional según el tiempo trabajado, teniendo como referencia a los 30 días concedidos al contrato de tiempo completo.

Respecto al tiempo de descanso que correspondería a los trabajadores contratados a tiempo parcial, como descanso vacacional correspondería otorgar un mínimo de seis días al que alude el numeral 1 del artículo 2 del Convenio 52 OIT. Ello también incluye el pago de vacaciones truncas. En ese caso, prima el convenio internacional por sobre las restricciones establecidas por una norma interna, como el mencionado Decreto Legislativo 713.

¿Sabes qué es el ne bis in ídem? Aquí lo explicamos

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Se trata de un principio del derecho que se aplica para enfrentar a los criterios de arbitrariedad que puedan darse en los procesos judiciales y administrativos. La arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia, y aparece en aquellas prácticas carentes de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Generalmente se presenta en materia administrativa, cuando una autoridad pretende investigar o sancionar, por segunda vez, aquellos hechos que ya han sido investigados y/o sancionados; y en materia penal cuando una autoridad pretende lo mismo con respecto a hechos o conductas que previamente han sido de conocimiento penal.

El ne bis in ídem es un apotegma del derecho y un principio de derecho constitucional sustantivo, el mismo que, si bien no se encuentra expresamente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental de orden procesal, se trata de un contenido implícito del debido proceso que deriva de los principios de legalidad y de proporcionalidad. La aplicación de este principio impide –especialmente en los procesos de contenido penal- que una persona sea investigada, sancionada o castigada dos (o más veces) por los mismos hechos, cuando exista identidad de sujeto, circunstancias concomitantes y fundamento.

En su vertiente procesal, comporta que nadie pueda ser investigado o juzgado dos veces por los mismos hechos; es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se evita, por un lado, la dualidad de procedimientos, y por otro el inicio de un nuevo proceso cuando concurra la referida triple identidad.

En suma, el derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139, inciso 3), de la Constitución. Esta condición de contenido implícito de un derecho expreso, se debe a que, de acuerdo con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte.

En la STC 04234-20156-PHC/TC el TC ha desarrollado los tres elementos que se deben considerar para acreditar el ne bis in ídem:

  • Identidad de sujeto: La persona física a la cual se le persigue tiene que ser necesariamente la misma.
  • Identidad objetiva o identidad de los hechos: La identidad debe existir entre los hechos que sirvieron de fundamento para el inicio de dos procedimientos iguales. Debe tratarse de la misma conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificación legal.
  • Identidad de causa de persecución o identidad de fundamento: En materia penal se refiere a la misma imputación, vale decir, al tipo objetivo que se invocó para el inicio de las investigaciones.