Otarola & Prialé Abogados

¿Existe discriminación laboral contra los trabajadores de casinos y máquinas tragamonedas? Un enfoque constitucional

El gobierno del ex presidente Martín Vizcarra fue prolífico en la expedición de normas legales para enfrentar la pandemia del Covid -19, algunas oportunas, pero muchas de ellas limitativas de derechos y ahora cuestionadas en su eficacia. Es el caso del Decreto Supremo 080-2020-PCM, que aprobó la reanudación de las actividades económicas a través de las llamadas cuatro fases, implementadas según recomendación de la autoridad nacional de salud.

Pues bien, el anterior gobierno autorizó el funcionamiento de todas las etapas, excepto algunas actividades de la fase 4, entre ellas la reanudación de las actividades de las empresas que cuentan con licencias de autorización vigente otorgadas por el Mincetur, dedicadas al rubro de casinos y tragamonedas. Esta decisión, extrañamente acompañada con la falta de fiscalización de los negocios dedicados a las apuestas on line, -que también ofrecen “tragamonedas” virtuales que no pagan impuestos al fisco como sí lo hacen los operadores formales- ha afectado el trabajo de casi 100 mil personas, que es el empleo formal directo que esta actividad tiene en todo el país.

Las empresas del este rubro, que son fiscalizadas por el Estado (cada máquina tragamonedas está conectada en tiempo real a la Sunat) pagan impuestos especiales, que han superado los mil millones de dólares en los últimos diez años; y dan empleo a miles de jóvenes, 70% de los cuales son constituyen mujeres, jefes de familia, de cuyos ingresos depende la salud y educación de su familia.

Su funcionamiento está regulado por la Ley 27153, que creó el impuesto especial vigente, que asciende al 12% sobre los ingresos brutos de la actividad (diferencia resultante entre apuestas y premios). Estos ingresos, por mandato legal, son destinados directamente a las municipalidades provinciales (30%), las municipalidades distritales (30%), al Mincetur (15%), al tesoro público (15%) y al IPD (10%).

Actualmente la actividad cuenta con un protocolo sanitario aprobado el 27 de setiembre último por Resolución Ministerial 196-2020-MINCETUR. Es decir, se han verificado las exigencias necesarias para garantizar el distanciamiento social y preservar la salud pública dentro de los ambientes de estos negocios, pero pese a ello, no se autoriza que abran. Desde la perspectiva constitucional existe una situación de discriminación laboral, puesto que los trabajadores de las todas las “fases” previas han reanudado sus actividades y protegido, con ello, la salud y la vida de su familia. Empero, existe un sector poco visibilizado de 100 mil peruanos que está sin empleo, y que ahora se ha sumado a los 8 millones de afectados que ha dejado la pandemia.

El derecho a la alimentación, al trabajo, a la salud y a la integridad de estos peruanos está en juego. El gobierno del presidente Francisco Sagasti debe poner la cancha plana para sectores y entender que, si le economía se abre, debe ser para todos. Lo contrario sería mantener una situación de arbitrariedad, promovida sin justificación legal ni sanitaria alguna por el gobierno que se ha ido.

Nuevas formas societarias: ¿En qué consisten las sociedades de beneficio e interés colectivo (Sociedad BIC)?

Se acaba de publicar en el diario oficial “El Peruano” la Ley 31072, que establece un marco jurídico regulatorio para las denominadas sociedades de beneficio e interés colectivo (más conocidas como Sociedad BIC). ¿cuáles son los alcances de esta nuevas y modernas formas societarias?

En principio, la ley prevé que pueden acogerse a este modelo todas aquellas personas jurídicas societarias constituidas o por constituirse, conforme a alguno de los tipos societarios previstos en la Ley 26887, Ley General de Sociedades. La Sociedad BIC es una persona jurídica societaria, constituida válidamente bajo alguno de los referidos tipos societarios, que se obliga por su propia voluntad a generar un impacto positivo, integrando a su actividad económica la consecución del propósito de beneficio social y ambiental elegido.

En general, en los países más avanzados este tipo de empresas crean opciones para que sus trabajadores tengan participación en la sociedad, a través de la adquisición de acciones. Igualmente, expanden la diversidad en la composición de las juntas directivas, equipo directivo, ejecutivo y proveedores, con el fin de incluir en ellos personas pertenecientes a distintas orientaciones sexuales, capacidades físicas heterogéneas y diversidad de género. De igual modo, efectúan auditorías ambientales sobre eficiencia en uso de energía, agua y desechos y divulgan los resultados al público en general. Ello incluye, por ejemplo, la supervisión de la emisión de gases de efecto invernadero generadas por su actividad empresarial.

En el Perú, las empresas que opten por adecuarse al régimen descrito deben hacerlo constar en su pacto social y estatuto e inscribirlo en el registro de personas jurídicas del domicilio correspondiente. Es una condición indispensable que el estatuto de la sociedad incluya expresamente una descripción detallada del denominado “propósito de beneficio”. Este último consiste –a tenor del artículo 6 de la ley- en la priorización de objetivos sociales y ambientales, siempre en el marco del cumplimiento de una gestión ambientalmente sostenible.

Los directores de las empresas están obligados a introducir prácticas de transparencia organizacional y a encomendar a un tercero independiente la elaboración de un informe de gestión sobre el impacto de la sociedad, en relación con el propósito de beneficio social y ambiental.

Derecho a la libertad sindical: Apuntes constitucionales

El derecho a la libertad sindical es poco conocido en el marco de las relaciones colectivas de trabajo. Sin embargo, su vigencia garantiza la defensa de los intereses de los trabajadores para de lograr los objetivos legítimos que tienen los sindicatos desde su conformación; la Constitución protege este legítimo ejercicio.

El artículo 1 del Convenio 135 de la OIT, ha previsto lo siguiente: “Los representantes de los trabajadores de la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos y otros acuerdos comunes en vigor”.

El Tribunal Constitucional a su vez sostiene que la libertad sindical protege a los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos (STC 1124-2001-AA/TC). Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades tales como el derecho de reunión sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y el derecho de huelga.

Conjuntamente con el ejercicio de la libertad sindical encontramos otro concepto que la refuerza. Nos referimos al fuero sindical, que es una de las dimensiones del derecho de sindicación y de la libertad sindical que se deriva del artículo 28 de la Constitución y que tiene protección laboral preferente.

El aspecto orgánico de la libertad de sindicación también está reconocido en el artículo 2 del Convenio 87 de la OIT, sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación. Así, los trabajadores tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a ellas.  La protección del trabajador contra todo acto que menoscabe la libertad de sindicación se extiende también contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador, perjudicándolo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical.

Finalmente, el VIII Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral del 2019, deja establecido que “(…) la real dimensión de la libertad sindical no solo se limita a la facultad o derecho de organizarse a través de sindicatos o pertenecer a estos, sino que implica una protección del representante sindical, así como de los miembros del sindicato a fin de que puedan ejercer sus derechos y atribuciones plenamente y con total libertad”.

En conclusión, a legislación laboral peruana adopta la tesis del fuero sindical amplio, por lo que no solo protege a los dirigentes sindicales previstos en el artículo 31 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, durante su gestión, sino también a todos aquellos que hayan cesado en el cargo, si son objeto de un despido originado por su actividad sindical pasada, así como también protege a todo trabajador contra el despido y cualquier otro acto de hostilidad motivado por su participación en actividades sindicales.

Conociendo tus derechos: Derecho a la pluralidad de la instancia en la jurisprudencia del TC

El derecho a la pluralidad de la instancia está consagrado por el artículo 139, inciso 6 de la Constitución y forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de misma norma. Estamos ante una figura que garantiza al justiciable la posibilidad de que una instancia superior revise una resolución que le causa agravio, a través de los estándares mínimos establecidos por la Constitución y los instrumentos internacionales.

En esencia, para el Tribunal Constitucional este derecho tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial, tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal”. (SSTC 3261-2005-PA, fundamento 3; 5108-2008-PA, fundamento 5; 5415-2008-PA, fundamento 6; y STC 0607-2009-PA, fundamento 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artículo 139, inciso 14, de la Constitución.

Sobre esto último, derecho a la pluralidad de instancias forma parte del debido proceso judicial y goza de reconocimiento a nivel internacional en la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual en su artículo 8, inciso 2, parágrafo h), ha previsto que toda persona tiene el “… Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. El TC tiene expuesto, en uniforme y reiterada jurisprudencia, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resoluciones judiciales, es una manifestación implícita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139, inciso 6, de la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución (SSTC 1243-2008-PHC, fundamento 2; 5019-2009-PHC, fundamento 2; 2596-2010-PA; fundamento 4).

Desde luego, cuál sea la denominación del medio jurídicamente previsto para el acceso al órgano de segunda instancia revisora, ello es un asunto constitucionalmente irrelevante. Sea que se lo denomine recurso de apelación, recurso de nulidad, recurso de revisión, o llanamente medio impugnatorio, lo importante constitucionalmente es que permita un control eficaz de la resolución judicial primigenia.

Implementan expediente judicial electrónico laboral en la Corte Superior de Lima Este

Mediante Resolución Administrativa 000326-2020-CE-PJ el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial dispuso la implantación del Expediente Judicial Electrónico (EJE) y la Mesa de Partes Electrónica (MPE), a partir del 12 de noviembre de 2020, en la Corte Superior de Justicia de Lima Este, para la atención de la especialidad laboral.

Como se recuerda, el Poder Judicial aprobó esta modalidad de trabajo inicialmente en las cortes superiores de La Libertad, Puno, Lambayeque, Piura, Santa e Ica, ante la emergencia nacional causada por la pandemia de la Covid-19 y la prórroga de la emergencia sanitaria.

A través de este sistema se instalarán las mesas de partes físicas para el procesamiento informático del expediente electrónico y se habilitará una línea de trabajo para la mesa de partes física para la recepción de documentos en cada una de las tres sedes de la Corte del Cono Este:  San Martín, Fortaleza y Colectora. Con ello, las diligencias laborales serán enteramente virtuales.

Estamos sin ministros: ¿Cómo funciona el Estado ante un gabinete no conformado?

El Congreso de la República publicó la Resolución 001-2020-2021-CR, por la que se declara “la permanente incapacidad moral del presidente de la República, señor Martín Alberto Vizcarra Cornejo, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 113 de la Constitución Política del Perú”. En ella también convoca la aplicación del régimen de sucesión establecido en el artículo 115 de la Constitución Política del Perú.

Más allá del debate político sobre la constitucionalidad o no de la medida tomada, en los últimos dos días se ha apreciado un hecho inédito, pues en la misma edición del diario oficial “El Peruano” en que se publica la resolución de vacancia, se acepta la renuncia de todos los ministros. Con el nuevo presidente de la República instalado en Palacio de Gobierno, el país no ha tenido en la práctica ministros que conduzcan los sectores correspondientes. Esto último ha sido más clamoroso en el caso del sector Interior, pues la policía trató de controlar el orden interno -frente a las marchas ciudadanas en todo el país- sin un responsable político y con serias acusaciones de excesos y detenciones arbitrarias.

La Constitución establece en su artículo 115 que, por impedimento temporal o permanente del presidente de la República, asumen funciones, sucesivamente, el primer y el segundo vicepresidentes y, por impedimento de ambos, el presidente del Congreso. Esto último ha sido lo que ha ocurrido.

En la práctica, los ministros cuya renuncia ha sido aceptada ya no tienen autoridad legal para estar al frente de sus despachos. Quedan, en consecuencia, a cargo de los mismos, pero desde el punto de vista estrictamente administrativo, los viceministros. Estos últimos, sin embargo, no tienen responsabilidad política, que es exclusiva y excluyente de los ministros. Estamos, ciertamente, ante una situación anómala que afecta la marcha del Estado. A lo anterior se debe agregar que únicamente ha juramentado el nuevo presidente del consejo de ministros, sin el gabinete en pleno.

Parece que todo continúa en el limbo de la improvisación.

¿Cuáles son los requisitos para el hábeas corpus contra resoluciones judiciales? Aquí un análisis constitucional

Todos los días se puede leer en la prensa y en los comentarios jurisdiccionales, las decisiones que toman los jueces penales de investigación preparatoria, acerca de la limitación de la libertad individual y la imposición, contra los investigados, de sendas decisiones que ordenan la prisión preventiva u otra medida limitativa de este derecho fundamental. Si bien es cierto que las resoluciones tienen que ser debidamente motivadas, también es un dato de la realidad que muchas de ellas son arbitrarias, y el justiciable puede defender su libertad a través del hábeas corpus.

El Tribunal Constitucional ha precisado que para alegar la afectación del derecho a la libertad individual mediante el hábeas corpus, debe examinarse previamente si los hechos denunciados tienen relevancia constitucional y si agravian el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad personal (STC 4030-2012-PHC/TC).  De igual forma, ha determinado que el HC es “…una verdadera vía de protección de lo que podría denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana, correspondiente no solo al equilibrio de su núcleo psicosomático, sino también a todos aquellos ámbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en relación directa con la salvaguarda del referido equilibrio” (STC 05861-2007-PHC/TC).

La regla de base es que la resolución judicial cuestionada incida de manera negativa y arbitraria en el ejercicio del derecho a la libertad individual. Es decir, que debe existir una manifestación de suma arbitrariedad, que se presenta cuando un órgano jurisdiccional al emitir una decisión contraria a un derecho fundamental, ha sido arbitrario en su razonamiento y que esa condición de unilateralidad es reclamable en sede constitucional. Demostrar que la resolución cuestionada tiene una expresión clara y concreta de una decisión arbitraria es, pues, el elemento central a ser planteado.

No debe olvidarse que el artículo 2, inciso 24, parágrafo b) de la Constitución Política del Estado garantiza la libertad y la seguridad personales y textualmente agrega lo siguiente: “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal salvo en los casos previstos por la ley”. No debe olvidarse, finalmente, que las normas relativas a los derechos fundamentales se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre dichas materias ratificadas por el Perú (Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución).

¿Estás obligado a votar en elecciones internas de partidos políticos este 29 de noviembre? La ONPE lo aclara

La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) viene preparando su infraestructura para las próximas elecciones. En ese sentido, a través de la Resolución Jefatural 310-2020 ha previsto organizar, de manera simultánea, las elecciones internas de candidatos en las organizaciones políticas con miras a las elecciones generales del 11 de abril de 2021.

En la referida norma se detalla el reglamento de las elecciones internas, conocidas como “primarias”, que se efectuarán el 29 de noviembre próximo. En primer lugar, para las primarias la asistencia a votar no es obligatoria; la obligatoriedad alcanza únicamente al proceso electoral convocado para el 11 de abril de 2020. Sin embargo, se han dispuesto varias condiciones que los partidos políticos, sus militantes y simpatizantes deberán cumplir. En primer lugar, se establece que las mesas de sufragio comenzarán a funcionar a partir de las 7:00 de la mañana y las votaciones finalizan a las 7:00 de la noche.

Asimismo, los locales de votación serán definidos por la ONPE y se tendrá en cuenta los protocolos de seguridad sanitaria, y serán publicados en los locales partidarios y los portales electrónicos del organismo electoral y de las respectivas organizaciones políticas. Igualmente, el reglamento puntualiza que las mesas de sufragio no podrán superar los 800 electores y electoras, y deberán garantizar todas las medidas de control establecidas en los protocolos sanitarios.

La norma recuerda que hay dos modalidades de elecciones internas, i) elecciones con voto universal, libre, voluntario, igual, directas y secretas de las afiliadas y los afiliados y ii) elecciones a través de delegados, conforme lo disponga el estatuto. Los delegados previamente deben haber sido elegidos mediante voto universal, libre, voluntario, igual, directo y secreto de las afiliadas y los afiliados.

De acuerdo con el reglamento de la ONPE, están sujetas a elecciones internas las candidaturas a los siguientes cargos: a) fórmula presidencial: presidente y dos vicepresidentes, b) representantes ante el Congreso de la República y c) representantes ante el Parlamento Andino.

Gobierno autoriza pago de subsidios para cubrir remuneraciones en sector privado

El domingo 1 de noviembre de 2020 el gobierno publicó el Decreto de Urgencia 127-2020, a través del cual se establece el otorgamiento de subsidios para la recuperación del empleo formal en el sector privado. Según el artículo 6 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR, constituye remuneración para todo efecto legal “el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición”.

La asignación del subsidio es de aplicación para los empleadores elegibles del sector privado. El DU establece que el subsidio constituye un monto dinerario que se otorga temporalmente a favor de empleadores elegibles del sector privado con el objeto de promover la contratación de los trabajadores, preservar dichos empleos e incentivar el retorno de los trabajadores bajo suspensión perfecta de labores y licencia sin goce de haber.

Debe precisarse que el monto del subsidio percibido por el empleador en un determinado mes no altera el monto de la remuneración a la que tiene derecho el trabajador a efectos de la declaración, cálculo y pago de los beneficios laborales, tributos, aportes o contribuciones previstas en el ordenamiento legal. La autoridad competente para determinar a los empleadores del sector privado para la asignación del subsidio será el Ministerio de Trabajo, que identificará mensualmente a los empleadores del sector privado elegibles.

Los requisitos que debe cumplir el empleador para ser considerado elegible, son los siguientes:

  1. Que la suma de sus ingresos netos mensuales de los períodos tributarios de abril y mayo del ejercicio 2020, sea inferior en al menos 20% a la suma de los ingresos netos mensuales correspondientes a los mismos períodos del ejercicio 2019.
  2. Haber efectuado el pago de las remuneraciones que correspondan a los trabajadores del mes por el cual se calcula el subsidio.
  3. Haber efectuado la declaración, a través del PDT Planilla Electrónica – PLAME, Formulario Virtual Nº 0601, de las contribuciones al Seguro Social de Salud – EsSalud y retenciones por impuesto a la renta que correspondan a los trabajadores.
  4. Encontrarse en estado activo en el Registro Único de Contribuyentes (RUC) y tener la condición de domicilio fiscal.
  5. No estar comprendido en los alcances de la Ley 30737, Ley que asegura el pago inmediato de la reparación civil a favor del Estado peruano en casos de corrupción y delitos conexos.
  6. No tener la condición de inversionista o concesionario en el marco de los contratos de APP bajo los alcances del Decreto Legislativo 1362.
  7. No mantener deudas tributarias o aduaneras exigibles coactivamente mayores al 10% de 1 UIT.
  8. No contar con sanción vigente de inhabilitación para contratar con el Estado impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado.

¿Qué es el derecho a la desconexión digital en el trabajo remoto? Aquí lo explicamos.

Mediante el Decreto de Urgencia No. 127-2020, el gobierno central prorroga el trabajo remoto hasta el 31 de julio de 2021 y reconoce el derecho a la desconexión digital.

De acuerdo con la norma citada el trabajador que realiza trabajo remoto tiene derecho a desconectarse de los medios informáticos, telecomunicaciones y análogos utilizados durante la prestación de sus servicios bajo dicha modalidad, cuando culmina su jornada laboral. En consecuencia, el empleador no podrá exigir la prestación de labores o coordinaciones fuera de la jornada de trabajo, durante los días de descanso, vacaciones, licencias y mientras se encuentre suspendida la relación de trabajo. El tiempo de desconexión previsto por el DU, debe ser al menos de 12 horas continuas en un periodo de 24 horas.

Con esta regulación se busca garantizar el derecho al descanso y disfrute del tiempo libre de los trabajadores, el cumplimiento de la jornada máxima de trabajo de 8 horas diarias o 48 horas semanales prevista en la Constitución, así como la protección de la salud y bienestar del trabajador, al impedirse que el empleador pueda exigirle que se mantenga conectado en todo momento.

Se encuentran exceptuados, el personal que por ley no está sujeto a las jornadas máximas o a fiscalización inmediata, los trabajadores de dirección, de confianza no sujetos a control efectivo del tiempo de trabajo y, los que prestan servicios intermitentes de espera, de vigilancia o custodia.