Otarola & Prialé Abogados

Mes: julio 2021

Se acabó la locación de servicios en el Estado: Enfoque legal y diferencias con el contrato de trabajo

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El miércoles 21 de julio se publicó en el diario oficial “El Peruano” la Ley 31298, ley que prohíbe a las entidades públicas contratar personal mediante la modalidad de locación de servicios para actividades de naturaleza subordinada.

La norma mencionada, que se aplica a las entidades públicas pertenecientes a los poderes del Estado, organismos constitucionales autónomos, gobiernos regionales y gobiernos locales, incluyendo organismos públicos descentralizados, proyectos especiales y programas, prohíbe contratar personal a través de la modalidad de locación de servicios para cubrir puestos o funciones de carácter permanente o no permanente, bajo responsabilidad administrativa, penal y civil, de corresponder, de los funcionarios o servidores que soliciten o autoricen la contratación.

¿Cuáles son las diferencias entre el contrato de trabajo y la locación de servicios? El primero está regulado por la legislación laboral, en especial, por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (DS 003-97-TR). En esta modalidad existe un empleador y una persona natural (trabajador) que puede ser empleado u obrero; percibe una remuneración regular por los servicios prestados. Igualmente debe figurar en la planilla dentro de las 72 horas de haber ingresado al centro de trabajo y está sujeto al periodo de prueba legal de tres meses. El contrato de trabajo puede ser indefinido, sujeto a modalidad (a plazo fijo) e, inclusive, a tiempo parcial, es decir, por menos de cuatro horas diarias.

Por su lado, la locación de servicios está regulada por el artículo 1764 del Código Civil: «Por el contrato de locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado a cambio de una retribución”.

El locador podrá́ prestar el servicio personalmente, pero puede valerse, bajo su propia dirección y responsabilidad, de auxiliares o sustitutos si la colaboración de estos está permitida por el contrato o por los usos, y no es incompatible con la naturaleza de la prestación. No figura en planilla, por cuanto no tiene la condición de subordinado o dependiente. Por tanto, no tiene derecho a los beneficios laborales que la ley dispone; intervienen un contratante y un contratista

JNE proclama oficialmente a presidente y primera vicepresidenta de la república

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A través de la Resolución 0750-2021-JNE publicada en el diario oficial “El Peruano” el 20 de julio de 2021, el Jurado Nacional de Elecciones oficializó como ganadora de la elección de presidente y vicepresidentes de la república de las elecciones generales 2021 a la fórmula de candidatos presentada por la organización política Partido Político Nacional Perú Libre; proclamando a Pedro Castillo Terrones y a Dina Boluarte Zegarra para ambos cargos.

La Resolución citada recuerda que, llevada a cabo la segunda elección el 6 de junio de 2021, fueron resueltas en su totalidad las observaciones a las actas electorales, las impugnaciones de voto y las solicitudes de nulidad. Hecho esto, las Oficinas Descentralizadas de Procesos Electorales culminaron el cómputo de votos y emitieron sus reportes, sobre los cuales los sesenta Jurados Electorales Especiales proclamaron los resultados descentralizados correspondientes a sus respectivos ámbitos de competencia territorial, emitiendo las sesenta actas de proclamación descentralizada, de las cuales, fueron impugnadas las de los Jurados Electorales Especiales de Huancavelica, Cajamarca, Chota, Huamanga y San Román, las que fueron resueltas en segunda y definitiva instancia por el Jurado Nacional de Elecciones.

Igualmente, la ONPE remitió el reporte del resultado del cómputo general de las actas contabilizadas al 100 %, información que fue enviada en base de datos, de manera consolidada, la misma que integra el contenido numérico de las actas de proclamación descentralizada emitidas por los sesenta Jurados Electorales Especiales

Desde el punto de vista del derecho, el verbo “proclamar” implica la decisión de publicar una decisión con relevancia jurídica para que se haga notoria y obligatoria a todos. En el caso de un nuevo presidente de la república, a la proclamación referida se le agrega la solemnidad electoral para dar paso a la inauguración de un nuevo gobierno. Este acto jurídico está a cargo de la autoridad constitucionalmente encargada de fiscalizar la legalidad de las elecciones: el Jurado Nacional de Elecciones.

Nueva reforma constitucional: Presidente que cesa en el cargo no podrá abandonar el país por un año

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El viernes 16 de julio de 2021 fue publicada en el diario oficial “El Peruano” la Ley 31280, denominada “Ley de reforma constitucional que establece el régimen de residencia temporal del ex Presidente de la República”.

A través de este dispositivo se modifica el artículo 112 de la Constitución, al que se agrega el siguiente párrafo:

“Culminado el mandato presidencial, el expresidente de la República, o quien hubiese ocupado el cargo, permanece dentro del territorio nacional por el periodo mínimo de un año, salvo autorización de salida aprobada por el Congreso de la República, con más de la mitad del número legal de sus miembros, considerando las razones objetivas que hubiesen motivado la solicitud”.

La reforma recoge en parte lo que en el constitucionalismo histórico se conoce como “juicio de residencia”. De origen virreinal, esta figura examinaba el desempeño de todo virrey, capitán general o gobernador, quienes se sometían a este proceso al dejar el cargo. Estaba encargado a un juez nombrado por la Audiencia o por el Consejo de Indias (denominado residenciador). Era un juicio público que concluía en un fallo que se remitía al Consejo de Indias en España para el dictado de una sentencia definitiva.

La ley que comentamos es un tímido acercamiento a esta figura y el objetivo principal es que el Presidente de la República que cesa en sus funciones permanezca en el territorio para eventualmente responder a las investigaciones parlamentarias, fiscales o judiciales iniciadas sobre su mandato. Podría colisionar con el derecho fundamental al libre tránsito; sin embargo, un ejercicio de ponderación constitucional podría indicar que la limitación que se establece es razonable y proporcional con la naturaleza del cargo y de las investigaciones.

El derecho al debido proceso entre particulares

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El debido proceso es un derecho de carácter fundamental que se encuentra reconocido por el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. En buena cuenta, es un derecho que abarca varios otros, como por ejemplo la tutela efectiva o el derecho de defensa. Normalmente se interponen procesos de amparo contra autoridades administrativas o judiciales que no respetan el debido proceso en sus actos o resoluciones. Pero, ¿qué pasa en el caso de los particulares, por ejemplo, un club social o una cooperativa de ahorro y crédito, cuando deciden sancionar disciplinariamente o expulsar a uno de sus asociados?

Es el caso del amparo de un ciudadano que solicitó al TC declare inaplicable una carta notarial por medio de la cual la Cooperativa de Ahorro y Crédito “San José” Cartavio Ltda. le comunica su expulsión como socio de aquella. Considera que dicha separación es ilegal, arbitraria y abusiva, por lo que alega la presunta afectación de sus derechos al debido proceso, de defensa y de asociación.

A través de sentencia recaída en el Expediente 03794-2017-PA/TC el Tribunal Constitucional indica que el ámbito de irradiación del debido proceso no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales.

El derecho fundamental al debido proceso es un derecho que debe ser observado en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza. Por ello también se aplica a las relaciones inter privatos, dado que las personas jurídicas de derecho privado (entre ellas, las asociaciones o las que tengan dicha naturaleza), se encuentran sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales, como cualquier ciudadano o institución (pública o privada) que tiene la obligación de respetarlas, más aún cuando estas ejercen la potestad disciplinaria sancionadora.

El TC concluye que las asociaciones se encuentran obligadas a observar una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentra comprendida una persona pueda ser considerado justo, tales como las manifestaciones de los derechos de defensa, a la doble instancia, a la debida motivación de las resoluciones judiciales u otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la naturaleza especial de los procesos particulares que hubieran establecido.

¿Colegio puede impedir matrícula por falta de pago de pensión escolar? El Tribunal Constitucional sostiene que NO

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A través de sentencia recaída en el Expediente 00538-2019-PA/TC el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte una demanda de amparo en la que un padre de familia emplazó a la Institución Educativa Privada Manuel Pardo de Chiclayo. En el petitorio refiere que por problemas económicos no pudo cumplir regularmente con el pago de las pensiones dentro de las fechas programadas por el colegio. No obstante, posteriormente realizó el pago de los últimos 4 meses adeudados a fin de poder matricular a su hija en el primer grado de educación primaria, pero el colegio le negó la matricula.

Al respecto, el TC razona que el derecho a la educación es un derecho fundamental intrínseco y, a la vez, un medio indispensable para la plena realización de otros derechos fundamentales, por cuanto permite al ciudadano participar plenamente en la vida social y política en sus comunidades. Atendiendo a ello, tiene un carácter binario, ya que no solo se constituye como un derecho fundamental, sino que se trata además de un servicio público.

De otro lado, es evidente que el interés superior del niño, niña y adolescente debe ser observado también por las instituciones privadas que prestan servicios educativos. Si bien es cierto que la naturaleza misma de las instituciones educativas privadas hace que los padres o tutores adquieran un rol importante y un compromiso económico para garantizar el acceso y la continuidad del servicio educativo de sus hijos, no es menos cierto que por la magnitud del derecho que se ve involucrado -el de la educación- las instituciones prestadoras de este derecho-servicio deben priorizar el respeto del interés superior del niño, niña y adolescente, adoptando para ello, por ejemplo, procedimientos y medidas que, dentro del marco de lo razonablemente posible, eviten truncar el proceso educativo.

El TC encuentra que, en el caso de la demanda que comentamos sí hubo una vulneración del derecho a la educación de la menor de edad, puesto que el accionar fuera de toda razonabilidad por parte de la institución demandada para no renovar la matrícula de la menor constituye un acto que se aparta totalmente de la plena observancia de su interés superior del niño. Se trata de un acto viciado de inconstitucionalidad, pues trunca y afecta el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la educación del menor afectado.

Lee la sentencia completa aquí:

¿Se puede reclamar horas extras en el trabajo remoto? SERVIR se pronuncia

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A través del Informe Técnico 039-2021-SERVIR-GPGSC de fecha 10 de mayo de 2021, la Autoridad Nacional del Servicio Civil se pronunció sobre la posibilidad de que los servidores que efectúan trabajo remoto o mixto puedan acumular horas en sobretiempo, en los casos en que presten servicios o realicen coordinaciones laborales durante el tiempo considerado como “desconexión digital”.

La entidad precisa que, a diferencia del trabajo presencial, el trabajo remoto se mide por el cumplimiento de encargos y no por la cantidad de tiempo que el servidor se encuentre conectado a los medios digitales que emplea para realizar sus funciones. Es decir, en el trabajo remoto se evalúa el cumplimiento de metas.

En ese sentido, cada entidad debe tener identificadas cuáles son las actividades de cada puesto y su producción regular en periodos delimitados de tiempo (diario, semanal, mensual, etc.). De esta manera, la cantidad de encargos a asignar podrá ser proporcional a la producción que el servidor tenía durante la jornada de trabajo presencial. SERVIR agrega lo siguiente: “Y es que, a diferencia del trabajo presencial, en el cual durante la jornada de trabajo el servidor dedica su tiempo exclusivamente a desarrollar las labores encomendadas por la entidad; en el trabajo remoto, al desarrollarse en el domicilio y atendiendo a las situaciones domésticas que puedan surgir, se busca un adecuado balance entre la vida familiar y la laboral”.

Por esta razón el control de asistencia no resulta efectivo en el trabajo remoto, toda vez que la entidad no puede supervisar que el servidor dedique la totalidad de la jornada de trabajo a la prestación de servicios. Dicho control de asistencia solo verifica si el servidor estuvo conectado en determinados momentos del día, pero no garantiza su permanencia durante la jornada. De esta manera SERVIR dispone que el trabajo remoto se mida a través del cumplimiento de encargos, actividades o metas; es la única manera por la que la entidad puede realizar un control efectivo de la prestación de servicios a través de resultados objetivos.

El informe establece que será el jefe a quien corresponde determinar que las tareas asignadas mediante trabajo remoto sean equivalentes a la producción que el servidor tenía en el mismo periodo de tiempo cuando realizaba trabajo presencial; así, para la ejecución de encargos, el servidor (en su domicilio) empleará la misma cantidad de tiempo que dedicaba en la oficina.

En conclusión, los servidores sujetos al trabajo remoto no generan «horas extras» propiamente; sin embargo, ello no impide que se les pueda asignar labores adicionales a su carga regular. Por tanto, la cantidad de horas que demande llevar a cabo estas labores adicionales podrán ser informadas a la Oficina de Recursos Humanos como parte de la devolución de licencia con goce de haber compensable, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Legislativo 1505.

Publican ley que prohíbe tercerización de limpieza pública en municipios

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Mediante Ley 31254, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 7 de julio de 2021, se estableció la prohibición a los gobiernos locales la tercerización y toda forma de intermediación laboral de los servicios de limpieza pública, recojo de residuos sólidos, conservación y mejora del ornato local y afines que prestan los obreros municipales.

De esta forma, la norma establece que los servicios de limpieza pública, recojo de residuos sólidos, conservación y mejora del ornato local y afines que realizan los obreros municipales, se prestan bajo el régimen laboral de la actividad privada, de acuerdo a lo que establece la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. De igual modo se regula que los obreros municipales tienen como único empleador a los gobiernos locales.

Finalmente, se declara de interés nacional los servicios de limpieza pública y afines, así como la protección laboral de los obreros municipales que los prestan, con el objetivo de garantizar la salud pública y el cuidado y preservación del medio ambiente. De esta manera se prevé que, en el lapso de adecuación de la ley, los obreros municipales que se encuentren prestando servicios de limpieza pública, recojo de residuos sólidos, conservación y mejora del ornato local y afines, contratados mediante tercerización u otras formas de intermediación laboral, cuentan con la debida protección contra el despido injustificado y/o término de contrato, y de ser el caso tienen prioridad para ser contratados por el gobierno local al que brindaron servicios.

La norma, ciertamente, ingresará a un debate de contenido laboral, pues en la práctica está eliminado una de las modalidades de contratación, como es la tercerización laboral, que también está reconocida en las normas vigentes. Lo que no exime de responsabilidad a los abusos que bajo esta modalidad han sufrido los trabajadores de limpieza municipal.