Otarola & Prialé Abogados

Régimen CAS: TC precisa que artículos de Ley 31131 que no son inconstitucionales se aplican de manera inmediata

Mediante auto recientemente publicado, recaído en el Exp. 00013-2021-PI/TC, el Tribunal Constitucional declaró que los extremos de la Ley 31131 que no han sido declarados inconstitucionales, como son el primer y tercer párrafo del artículo 4 y la Única Disposición Complementaria Modificatoria, se aplican inmediatamente a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes al tiempo de la entrada vigencia de dicha norma.

Ello ante un pedido de aclaración del SERVIR, que consultó si los criterios establecidos en la sentencia del TC resultan de observancia obligatoria para las entidades del sector público, es decir, si la modificación de los artículos 5 y 10 del Decreto Legislativo 1057, relacionados a la duración y extinción del contrato administrativo de servicios (CAS), se aplica únicamente a los contratos que se suscribieron a partir de la entrada en vigencia de la Ley 31131 (10 de marzo de 2021);

El TC añade, al respecto, que en la sentencia se declaró fundada en parte la demanda, estimándola respecto de los artículos 1, 2, 3, 4 (segundo párrafo), 5 y las Disposiciones Complementarias Finales de la mencionada ley. Los restantes extremos de la ley sometida a control no fueron declarados inconstitucionales, toda vez que no se alcanzaron los cinco votos conformes, requisito que impone el segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).

En tal sentido, y por dicha razón, el primer y tercer párrafo del artículo 4 y la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 31131, mantienen su vigencia en el ordenamiento. Para decirlo de manera directa, el TC ha dispuesto que los contratos administrativos de servicios son de carácter indefinido, y que la regla se aplica tanto a los preexistentes a la vigencia de la norma, como a los suscritos luego de la publicación de la misma.

¿La pensión de viudez excluye a la pensión de orfandad? Pronunciamiento del TC

Mediante STC 00244-2018-PA/TC, recientemente publicada, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la supuesta doble percepción del derecho pensionario, en el marco de una demanda de amparo contra el director de Pensiones de la Policía Nacional del Perú, interpuesta por la recurrente, hija soltera mayor de edad. En el petitorio solicita el otorgamiento de la pensión de orfandad establecida por el Decreto Ley 19846.

Al respecto, el TC precisa que, si bien están vigentes los artículos de la norma citada que señalan que la pensión de viudez excluye la pensión de orfandad; tal exclusión debe ser interpretada en el sentido de que la pensión de orfandad está excluida solo en tanto subsista la pensión de viudez, pues lo contrario implica una interpretación inconstitucional restrictiva.

En un interesante enfoque, la sentencia sostiene que las normas deben ser interpretadas en su conjunto, sin abandonar la protección de los derechos fundamentales de la manera que más se optimice y ampare a la persona. Para mayor precisión, el Tribunal ha advertido que la palabra «exclusión» debe entenderse en el sentido de que queda excluida la percepción simultánea de las pensiones de viudez y de orfandad de hija soltera mayor de edad.

En el caso de autos, la recurrente solicita se le otorgue la pensión de orfandad por ser hija soltera mayor de edad de conformidad con el Decreto Ley 19846 y el TC advierte en autos la resolución que cancela la pensión de viudez renovable de la demandante, en su condición de viuda. Por consiguiente, una vez anulada esta pensión, procede el otorgamiento de la pensión de orfandad.

TC ordena a clínica liberar a paciente con síndrome de Asperger

En una reciente ejecutoria, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre una demanda de hábeas corpus interpuesta por la madre de un paciente con síndrome de Asperger quien -según lo sostuvo en la demanda- se encontraba detenido en la Clínica Pinel SRL, impidiéndosele salir, siendo víctima de tratos crueles, pues se encontraba amarrado, inyectado y sedado contra su voluntad por parte de personal de la clínica.

Se trata de la STC 01004-2021-PHC/TC, en la que el supremo intérprete de la Constitución precisa que, en el modelo de atención comunitaria resulta fundamental el concepto de consentimiento informado que debe brindar la propia persona en el contexto de los tratamientos médicos. El artículo 9, inciso 7, de la Ley 30947, Ley de Salud Mental, establece incluso al consentimiento informado como un derecho “que implica la aceptación libre, sin persuasión indebida y otorgada por una persona con problemas de salud mental, o por sus representantes, según sea el caso, después de habérsele proporcionado información precisa, suficiente y comprensible sobre el diagnóstico, tratamiento, medidas alternativas posibles y efectos secundarios y riesgos”.

Igualmente, la Constitución establece en su artículo 200, inciso 1, que a través del habeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella. En el caso bajo análisis, el TC advierte que la demanda de habeas corpus está dirigida a cuestionar el hecho concreto de que, al favorecido, quien es una persona con síndrome de Asperger, se le haya internado en una clínica en contra de su voluntad, vulnerándose así su derecho a la libertad individual.

El TC concluye que, a la luz de los hechos expuestos y de las circunstancias que rodean el caso, el internamiento de Álvaro Martín Linares Cano en la Clínica Pinel SRL constituye una vulneración de su derecho a la libertad individual en la medida que el procedimiento para su internamiento se llevó a cabo sin cumplirse los parámetros exigidos por la legislación vigente en aquella fecha. Finalmente, el TC ordena que se restablezca la libertad del favorecido y que se garantice la continuación de un tratamiento médico ambulatorio bajo los parámetros que exige el modelo de atención comunitaria de la salud mental.

TC precisa en qué consiste la debida motivación y el peligro procesal para imponer prisión preventiva

A través de la Resolución de fecha 19 de agosto de 2021, recaída en el Expediente 02926-2019-PHC/TC, el Tribunal Constitucional declaró fundada una demanda de habeas corpus proveniente de Tumbes, al haberse acreditado la vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. De esta manera anuló las resoluciones de primera y de segunda instancia que declararon fundado el requerimiento de prisión preventiva contra el demandante por el plazo de diez meses.

El TC recuerda que la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un derecho constitucional de los justiciables. Mediante la motivación se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes y el adecuado ejercicio del derecho de defensa. Tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva.

Se debe recordar que el artículo 268 del Código Procesal Penal establece que para el dictado de la medida de prisión preventiva es necesaria la concurrencia simultánea de tres presupuestos: a) que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; b) que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). Todos estos requisitos deben ser analizados y debidamente motivados por los jueces.

El TC realiza un interesante análisis sobre el presupuesto del peligro procesal. Al respecto sostiene que el primer supuesto (el de fuga) se determina a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se encuentran relacionadas, entre otros, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean juicio de convicción al juzgador en cuanto a la sujeción del actor al proceso.

El segundo supuesto, la obstaculización del proceso, se encuentra vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, mediante la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto (STC 01133-2014-PHC/TC).

Estas consideraciones deben ser obligatoriamente evaluadas por los jueces para aplicar la medida más gravosa para la libertad individual, en este caso la prisión preventiva.

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Congreso publica reglamento para elección de nuevos magistrados del TC

El Congreso de la República publicó la Resolución Legislativa 001-2021-2022-CR, que aprueba el reglamento de selección de candidatos para magistrados del Tribunal Constitucional. Las etapas abarcan la evaluación curricular; el informe de la Contraloría sobre la declaración jurada de ingresos, bienes y rentas, así como la declaración jurada para la gestión de conflictos de intereses; entrevista personal;  evaluación y determinación del cuadro de méritos; publicación de la relación de candidatos aptos, del cuadro de méritos y del acta respectiva; entrega al presidente del Congreso del informe que contiene la relación de candidatos aptos y la motivación del puntaje final, según la tabla de calificación o los criterios que apruebe la Comisión Especial; y, finalmente, la elección en el Pleno del Congreso.

En cuanto a los requisitos exigidos a los candidatos, se establece ser peruano de nacimiento y ciudadano en ejercicio; mayor de 45 años; haber sido magistrado de la Corte Suprema o fiscal supremo, o magistrado superior o fiscal superior durante 10 años, o haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante 15 años; no ser objeto de investigación preparatoria ni tener condena penal por delito doloso; tener reconocida trayectoria profesional, solvencia e idoneidad moral, y probada trayectoria democrática de respeto y defensa del orden constitucional.

Un aspecto que ha generado controversia es la distribución del puntaje para la calificación de los postulantes. El puntaje máximo a alcanzar es de 100 puntos, de los cuales la evaluación curricular es de 60 puntos como máximo y la entrevista personal de 40. Es decir, el peso de la entrevista personal, que al final es una evaluación subjetiva de los congresistas, va a decidir finalmente quiénes serán los candidatos aptos.

La selección de candidatas o candidatos para la elección de magistrados del Tribunal Constitucional tiene como marco normativo general el artículo 201 de la Constitución Política del Perú; la Ley 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; el artículo único de la Ley 31031, Ley que modifica la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para garantizar la elección meritocrática y transparente de magistrados del Tribunal Constitucional; y los artículos 6, 64 y 93 del Reglamento del Congreso de la República, que tiene fuerza de ley.

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Agua potable y conexión domiciliaria: Así piensa el TC

A propósito de la caída del servicio de agua en San Juan de Lurigancho, que ha afectado a miles de familias, el Tribunal Constitucional, mediante la STC 03693-2019-PA/TC, ha analizado el contenido constitucionalmente protegido del derecho al agua potable, contenido en el artículo 7-A de la Constitución, vinculándolo con el derecho a la igualdad formal ante la ley.

Se trata de una Acción de Amparo interpuesta contra Sedapal por una ciudadana en el distrito de Breña, alegando que se le negó el servicio de agua y la instalación de un suministro independiente para su vivienda, afectándose sus derechos a la vida, de bienestar, igualdad ante la ley, no discriminación, a la salud, a la dignidad, de petición y al agua potable. Sobre el derecho al agua, el TC sostiene que el Estado se encuentra en la obligación de garantizarle a la población cuando menos tres cosas esenciales: el acceso, la calidad y la suficiencia del agua: “Sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vería desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, pues, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mínimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario”.

En lo que concierne a la igualdad ante la ley, puesto que los demás vecinos sí tienen conexión domiciliaria, este órgano sostiene que, contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal de la norma establecida en el artículo 2, inciso 2 de la Constitución, se trata de un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino de que sean tratadas de igual modo a quienes se encuentran en una misma condición.

Por estas razones se dispone en la sentencia que, al acreditarse la vulneración del derecho a la igualdad, corresponde declarar fundada la demanda, a efectos de que se le otorgue el servicio de agua potable a la demandante: “Por ello, corresponde que la demandante pague el servicio de conexión conforme a la tarifa estándar que cobra la emplazada para tal efecto, y es de su responsabilidad realizar las obras al interior del inmueble para llevar a cabo dicho servicio desde el punto de conexión hasta su departamento”.

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¿Colegio puede impedir matrícula por falta de pago de pensión escolar? El Tribunal Constitucional sostiene que NO

A través de sentencia recaída en el Expediente 00538-2019-PA/TC el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte una demanda de amparo en la que un padre de familia emplazó a la Institución Educativa Privada Manuel Pardo de Chiclayo. En el petitorio refiere que por problemas económicos no pudo cumplir regularmente con el pago de las pensiones dentro de las fechas programadas por el colegio. No obstante, posteriormente realizó el pago de los últimos 4 meses adeudados a fin de poder matricular a su hija en el primer grado de educación primaria, pero el colegio le negó la matricula.

Al respecto, el TC razona que el derecho a la educación es un derecho fundamental intrínseco y, a la vez, un medio indispensable para la plena realización de otros derechos fundamentales, por cuanto permite al ciudadano participar plenamente en la vida social y política en sus comunidades. Atendiendo a ello, tiene un carácter binario, ya que no solo se constituye como un derecho fundamental, sino que se trata además de un servicio público.

De otro lado, es evidente que el interés superior del niño, niña y adolescente debe ser observado también por las instituciones privadas que prestan servicios educativos. Si bien es cierto que la naturaleza misma de las instituciones educativas privadas hace que los padres o tutores adquieran un rol importante y un compromiso económico para garantizar el acceso y la continuidad del servicio educativo de sus hijos, no es menos cierto que por la magnitud del derecho que se ve involucrado -el de la educación- las instituciones prestadoras de este derecho-servicio deben priorizar el respeto del interés superior del niño, niña y adolescente, adoptando para ello, por ejemplo, procedimientos y medidas que, dentro del marco de lo razonablemente posible, eviten truncar el proceso educativo.

El TC encuentra que, en el caso de la demanda que comentamos sí hubo una vulneración del derecho a la educación de la menor de edad, puesto que el accionar fuera de toda razonabilidad por parte de la institución demandada para no renovar la matrícula de la menor constituye un acto que se aparta totalmente de la plena observancia de su interés superior del niño. Se trata de un acto viciado de inconstitucionalidad, pues trunca y afecta el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la educación del menor afectado.

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Sentencia de TC modifica Código Civil: Ahora los hijos podrán llevar primero el apellido de la madre o el padre

Mediante sentencia recaída en el Expediente 2970-2019-PHC/TC, el Tribunal Constitucional declaró fundada una demanda de hábeas corpus, por haberse acreditado la vulneración del derecho a la identidad de la demandante, así como el principio-derecho de igualdad y no discriminación en razón al sexo en la elección de los apellidos. En esa razón, declaró inaplicable el artículo 20 del Código Civil, referido al sentido interpretativo que establece un orden de prelación en los apellidos asignados al hijo.

En la demanda citada, se solicitó que una ciudadana lleve primero el apellido de la madre, pedido denegado por el RENIEC, que entiende que primero debía ir el apellido paterno. En ese sentido, el TC interpretó que el artículo 20 del Código Civil debe leerse conforme a la Constitución, en el sentido de que no establece un orden de prelación entre los apellidos paterno y materno.

Sobre el derecho al nombre, el TC reitera que el artículo 2.1 de la Constitución expresamente refiere que toda persona tiene derecho a la identidad, derecho que comprende tanto al derecho a un nombre – conocer a sus padres y conservar sus apellidos, el relativo a tener una nacionalidad y la obligación de que el Estado reconozca su personalidad jurídica.

El anteponer obligatoriamente el apellido paterno significa, en palabras del TC, impulsar un tratamiento diferente y perjudicial para quien quiera mantener su nombre con el primer apellido de la madre seguida del primer apellido del padre. En el caso concreto, la denegatoria del otorgamiento del DNI se sustenta en la aplicación del artículo 20 del Código Civil, que establece automáticamente que el apellido de la madre, por su sola condición de mujer, será en todos los casos el segundo que se asignará al nombre del hijo.

Sin embargo, para el TC el artículo 20 del Código Civil es constitucional siempre y cuando se interprete que no establece ningún orden de prelación en la asignación de los apellidos paterno y materno al hijo, por lo que es válido que los progenitores puedan decidir y escoger finalmente el orden de los apellidos de los hijos.

No obstante, dicho artículo no prevé los casos en los que exista disconformidad entre los padres para la asignación del apellido.  En esa lógica, el TC exhorta al legislador, en el marco de lo constitucionalmente posible, a establecer en el artículo 20 del Código Civil el mecanismo de solución ante la disconformidad de ambos progenitores para asignar el orden de los apellidos a los hijos. En esa medida, se podrá tomar a modo de ejemplo la experiencia comparada, que delega la solución a un tercero (el juez) o a un mecanismo objetivo (un sorteo), entre otros métodos.

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TC ratifica que registro de ingreso y salida de trabajadores de su centro de labores es información que no puede ser divulgada

Mediante sentencia recaída en el Expediente 02481-2019-HD/TC, el Tribunal Constitucional resolvió un proceso de hábeas data en el que, entre otras solicitudes, el demandante exige a una entidad pública de salud la copia en formato de CD de la data del reloj biométrico de asistencia del personal directamente descargada del mismo reloj. En buena cuenta, el ciudadano quería saber el movimiento de ingreso y salida del personal.

Como se sabe, el derecho fundamental de acceso a la información pública se encuentra reconocido en el artículo 2, inciso 5, de la Constitución de 1993, y consiste en la facultad de solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley. Este derecho también está reconocido en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Claude Reyes vs. Chile, mediante sentencia del 19 de setiembre de 2006, fundamento 77.

En ese sentido, el derecho de acceso a la información pública tiene un elemento positivo, según la cual este derecho impone a los órganos de la Administración Pública el deber de informar; y una faz negativa, que exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa

Bajo esta premisa, el TC determina excepciones razonables al ejercicio de este derecho, como son los reportes de ingresos y salida de los trabajadores de su centro de labores, determinando que esta información pertenece a la esfera privada del trabajador. Por lo tanto, a efectos de no afectar el derecho constitucional a la intimidad del personal que labora en el puesto de salud que administra la emplazada, la demanda de habeas data fue desestimada.  

Conociendo tus derechos: Derecho a la pluralidad de la instancia en la jurisprudencia del TC

El derecho a la pluralidad de la instancia está consagrado por el artículo 139, inciso 6 de la Constitución y forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de misma norma. Estamos ante una figura que garantiza al justiciable la posibilidad de que una instancia superior revise una resolución que le causa agravio, a través de los estándares mínimos establecidos por la Constitución y los instrumentos internacionales.

En esencia, para el Tribunal Constitucional este derecho tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial, tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal”. (SSTC 3261-2005-PA, fundamento 3; 5108-2008-PA, fundamento 5; 5415-2008-PA, fundamento 6; y STC 0607-2009-PA, fundamento 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artículo 139, inciso 14, de la Constitución.

Sobre esto último, derecho a la pluralidad de instancias forma parte del debido proceso judicial y goza de reconocimiento a nivel internacional en la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual en su artículo 8, inciso 2, parágrafo h), ha previsto que toda persona tiene el “… Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. El TC tiene expuesto, en uniforme y reiterada jurisprudencia, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resoluciones judiciales, es una manifestación implícita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139, inciso 6, de la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución (SSTC 1243-2008-PHC, fundamento 2; 5019-2009-PHC, fundamento 2; 2596-2010-PA; fundamento 4).

Desde luego, cuál sea la denominación del medio jurídicamente previsto para el acceso al órgano de segunda instancia revisora, ello es un asunto constitucionalmente irrelevante. Sea que se lo denomine recurso de apelación, recurso de nulidad, recurso de revisión, o llanamente medio impugnatorio, lo importante constitucionalmente es que permita un control eficaz de la resolución judicial primigenia.