Otarola & Prialé Abogados

¿Cuáles son las implicancias de la convocatoria a elecciones generales para el próximo año? Conócelas aquí

Mediante Decreto Supremo 122-2020-PCM el gobierno central acaba de convocar a elecciones generales el día domingo 11 de abril del año 2021, para la elección del presidente de la República, vicepresidentes, así como de los congresistas de la República y de los representantes peruanos ante el Parlamento Andino.

Igualmente, la norma prevé la fecha de la realización de la segunda vuelta, en caso de que ninguno de los candidatos a la presidencia y vicepresidencias de la República obtuviese más de la mitad de los votos válidos. En ese supuesto, se procederá a una segunda elección entre los dos candidatos que hubiesen obtenido la votación más alta, para el día domingo 6 de junio de 2021.

Debe tenerse presente que artículo 118, inciso 5 de la Constitución, en concordancia con el artículo 80 de la Ley 26859, Ley Orgánica de Elecciones, establece que corresponde al presidente de la República esta convocatoria, la que –de acuerdo a lo estipulado por el artículo 82 de la ley citada-  debe hacerse con una anticipación no menor a 270 días de la fecha del acto electoral.

¿Por qué las elecciones siempre se realizan en el mes de abril? No es un capricho de quien las convoca: así está regulado por el artículo 16 de la Ley Orgánica de Elecciones, que dispone que las elecciones generales se realizan cada cinco años, el segundo domingo del mes de abril.

Desde 1821, en que el General José de San Martín se declaró Protector del Perú, hasta el gobierno del actual presidente de la República Martín Vizcarra, el Perú ha tenido 62 mandatos presidenciales. El 2021 celebraremos el Bicentenario de nuestra Independencia con la elección del presidente de la República número 63 de nuestra historia. 

Dejan sin efecto feriado nacional

Mediante Decreto de Urgencia N° 081-2020, “Decreto de Urgencia para dinamizar las inversiones y los servicios a cargo de los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales y otras medidas”, se dejó sin efecto el feriado nacional del miércoles 29 de julio de 2020; quedando como único feriado por Fiestas Patrias, el martes 28 de julio.

Recordemos que el Decreto Legislativo No. 713, que regula los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, fija como feriados nacionales tanto el 28 como el 29 de julio; sin embargo, de manera excepcional y con la finalidad reactivar la economía del país el gobierno central ha decretado que el 29 de julio será día laborable. 

En consecuencia, dicho día será considerado hábil para el cómputo de los plazos judiciales y administrativos. No será retribuido con sobretasa ni estará sujeto a descanso sustitutorio.  Tampoco será considerado para la compensación de la licencia con goce de haber otorgada a raíz del estado de emergencia y el aislamiento social obligatorio, a los trabajadores que por la naturaleza de sus labores no les resulta aplicable el trabajo remoto.

Congreso modifica inmunidad de parlamentarios y elimina la del Presidente de la República. Pero, ¿qué es la inmunidad y qué protege?

El fin de semana pasado tanto en el Congreso de la República como en Palacio de Gobierno se sucedieron debates y mensajes referidos a un tema común: la inmunidad parlamentaria, sus contenidos y sus límites. Finalmente, el Congreso aprobó una reforma constitucional que elimina la inmunidad para los parlamentarios y también para el presidente de la República y otros altos dignatarios del Estado (ministros, miembros del Tribunal Constitucional y Defensor del Pueblo).

Pero no solamente se le retiró la inmunidad al presidente, sino que también se agregó la siguiente redacción al artículo 117 de la Constitución: “También podrá ser acusado por delitos contra el patrimonio del estado durante su mandato o con anterioridad”. Para su plena vigencia, la reforma requerirá de una segunda votación en la legislatura ordinaria que ha comenzado el lunes 6 de julio.

¿En qué consiste la inmunidad a la que se refiere la Constitución y por qué es importante?

Originalmente concebida en el siglo pasado como una figura destinada a proteger a los parlamentarios frente al abuso del poder de turno, la inmunidad fue adquiriendo consistencia jurídico-constitucional y se asentó en la tradición constitucional peruana. Sin embargo, el uso y abuso de esta protección política tergiversó su sentido y la convirtió, en algunos casos, en símbolo de impunidad. Pese a ello, pocas veces se ha entendido su verdadero contenido. La doctrina del derecho constitucional comparado siempre ha referido que la inmunidad es una garantía de naturaleza política: no está destinada, en su versión más desarrollada, a proteger al parlamentario por la comisión de un delito común; está diseñada para protegerlo ante las probables represalias derivadas de sus opiniones y actividades políticas durante su mandato, sobre todo aquellas referidas a la fiscalización del poder. De esto último surge el concepto de “inviolabilidad” como estatuto parlamentario, ampliamente tratado por notables juristas como Maurice Duverger.

El Tribunal Constitucional sostiene que la inmunidad parlamentaria se constituye como una garantía procesal penal de carácter político cuyo objeto es que los miembros del cuerpo legislativo no puedan ser detenidos ni procesados penalmente, sin la aprobación previa del Parlamento, a fin de que el Congreso pueda descartar los móviles políticos que pudieran encontrarse en una denuncia de ‘mera apariencia penal’ (STC 0006-2003-AI/TC). Los congresistas tienen, en consecuencia, dos tipos de “inmunidades” que los protegen: las de arresto y proceso, vale decir -como lo establece el artículo 93 de la Constitución- no pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante.

En otra ejecutoria, el TC agrega que la inmunidad es una garantía “que busca proteger la libertad personal de los parlamentarios contra detenciones y procesos judiciales que tienen una evidente motivación y finalidad política” (STC 0026-2006-PI/TC). Si la finalidad de la inmunidad parlamentaria está destinada al debido funcionamiento del Congreso, entonces no puede considerarse como un derecho o una prerrogativa individual de los congresistas, sino como una garantía institucional del Parlamento que protege la función congresal y al propio Poder Legislativo; es decir, se trata de una prerrogativa institucional. Así lo ha recalcado el TC.

¿Cuál será la consecuencia de aprobarse la apresurada reforma constitucional? Sin duda un debilitamiento del sistema orgánico de pesos y contrapesos políticos en el país, pues no solamente los congresistas perderían una parte –no toda- la inmunidad que les reconoce la Constitución, sino también se le restaría una protección elemental al presidente de la República, que podría verse acusado y procesado en pleno ejercicio de su mandato por cualquier tipo de acusaciones e investigaciones. Un verdadero contrasentido, porque tendremos a un jefe de Estado permanentemente requerido por jueces y fiscales en busca de notoriedad.

Congreso aprueba nuevo procedimiento para elección de magistrados del Tribunal Constitucional

En la sesión de  Pleno del viernes 3 de julio de 2020, el Congreso de la República aprobó el dictamen que regula el nuevo proceso de elección de los magistrados del Tribunal Constitucional. La norma, que fue exonerada de segunda votación, modifica los  artículos 8 y 11 de la Ley 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y establece nuevas condiciones tanto para el proceso que conducirá el Congreso, como para los requisitos que deberán cumplir los postulantes.

Las nuevas reglas establecen que los miembros del TC -que está integrado por siete magistrados- son designados por el Congreso de la República a través de un proceso de selección en base a un concurso público de méritos, con el voto a favor de los dos tercios del número legal de sus miembros. Se debe recordar que el modelo abrogado contemplaba la selección por invitación, regla que puede propiciar los acuerdos por consenso y además daba paso a la posibilidad de convocar a juristas reconocidos, que muchas veces se han negado a concursar por la posibilidad de quedar desairados.

El nuevo proceso, que en realidad es el mismo que existía hasta antes del modelo por invitación, contempla que el Pleno del Congreso designa una Comisión Especial integrada por un representante de cada grupo parlamentario, que propone el reglamento del proceso de selección en base a un concurso público de méritos, que es aprobado mediante Resolución Legislativa.

Los postulantes pueden presentarse individualmente o ser propuestos por los colegios profesionales nacionales o facultades de derecho de universidades públicas o privadas debidamente acreditadas. Luego se publica la relación de las candidaturas presentadas con las hojas de vida, otorgando un plazo de diez días hábiles a fin que los ciudadanos puedan formular tachas contra los candidatos.

Resueltas las tachas, la Comisión Especial cita en un plazo no mayor a tres días hábiles a los candidatos para la entrevista personal sobre su trayectoria personal, académica y profesional, así como su posición sobre temas de relevancia nacional y compromiso con el sistema democrático e idoneidad moral para el cargo. Luego los selecciona garantizando, según lo prevé la norma, los principios de igualdad y no discriminación, a través de procedimientos transparentes, imparciales y de meritocracia.

Se debe observar que se han agregado dos requisitos para los postulantes. El primero es no ser objeto de investigación preparatoria ni tener condena penal por delito doloso y el segundo es tener reconocida trayectoria profesional, solvencia e idoneidad moral y probada trayectoria democrática de respeto y defensa del orden constitucional. Aun cuando no se puede objetar la legitimidad de la redacción, sí puede surgir en cambio una objeción concreta, que la dejamos planteada en la siguiente interrogante: ¿Cómo se medirá objetivamente la “idoneidad moral” o la “probada trayectoria democrática”? ¿No dará más bien pie al subjetivismo y el abuso? Esperemos que no.

SERVIR dicta precedente vinculante: Dura medida contra servidores públicos que falsifican documentos para ingresar al Estado

Mediante Resolución de Sala Plena 007-2020-SERVIR-TSC el Tribunal de Servicio Civil acaba de establecer un precedente administrativo vinculante, aplicable a los trabajadores del sector público, en lo concerniente al régimen disciplinario regulado por la Ley 30057 – Ley del Servicio Civil y su Reglamento General, aprobado por Decreto Supremo  040-2014- PCM. Este marco legal  resulta aplicable a los servidores bajo el régimen de la Ley del Servicio Civil y a los que se encuentran en los regímenes laborales regulados por los Decretos Legislativos 276, 728 y 1057, de conformidad con el literal c) de la Segunda Disposición Complementaria Final del citado Reglamento General.

Existen casos en que se descubre -por controles aleatorios posteriores- una conducta que afecta los principios de veracidad y probidad. Se trata de hechos punibles en los que un postulante  se presenta documentación o información falsa o inexacta en el marco de un proceso de selección o concurso público de méritos. En este caso el servidor es pasible de asumir responsabilidad administrativa disciplinaria por la conducta referida, pero muchas veces la sanción no se puede aplicar por un problema en la tipicidad de la falta o por invocarse la prescripción del plazo para el inicio del procedimiento administrativo sancionador, quedando en muchos casos impunes estas conductas.

El Tribunal de SERVIR ha detectado, en primer lugar, que ni la Ley 30057 ni su Reglamento General han regulado como falta la conducta referida al “ejercicio de la función pública o la prestación del servicio civil bajo el influjo o valiéndose de documentación o información falsa o inexacta”, vale decir, este supuesto no se encuentra tipificado. Para solucionar este vacío se establece que dicha conducta debe ser subsumida y sancionada a través del literal q) del artículo 85º de la Ley  30057, imputando al servidor la infracción de los principios de probidad, idoneidad y/o veracidad de la Ley 27815.

Esta última establece que, de acuerdo con el principio de probidad, el servidor público “Actúa con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona”.

Sin embargo, la decisión más relevante del Tribunal está referida a los plazos de prescripción. Sobre ello, concluye que, en los casos en que se impute el ejercicio de la función pública o la prestación del servicio civil bajo el influjo o valiéndose de documentación o información falsa o inexacta, a través del literal q) del artículo 85 de la Ley 30057 por la infracción de los principios de probidad, idoneidad y/o veracidad de la Ley 27815, el plazo de tres años para el inicio del procedimiento administrativo disciplinario comenzará a regir a partir del cese o término del ejercicio de la función pública del investigado; salvo que, durante ese período, la oficina de recursos humanos de la entidad, o la que haga su veces, hubiera tomado conocimiento de la falta, en cuyo caso operará un año calendario después de esa toma de conocimiento.

Covid-19: ¿Conoces las nuevas medidas sobre compensación de horas de licencia con goce de haber en el sector público?

Mediante Decreto de Urgencia 078-2020 publicado en el diario oficial “El Peruano” el 2 de julio de 2020, el gobierno estableció medidas extraordinarias y complementarias para la compensación de horas de licencia con goce de haber otorgadas en el marco de la emergencia sanitaria ocasionada por el Covid-19 en el sector público. Estas medidas son las siguientes:

  1. Exoneración de compensación de horas por desvinculación de servidores debido a factores ajenos a su voluntad: Se exonera a los servidores civiles y a trabajadores de las entidades del sector público de los tres niveles de gobierno, bajo cualquier régimen laboral, que sean desvinculados de su entidad, sin que hayan podido efectuar la compensación de horas a que se refieren el Decreto de Urgencia 026-2020 y el Decreto de Urgencia 029-2020. La desvinculación se debe producir por factores ajenos a su voluntad conforme a las causales de cese previstas para cada régimen laboral, tales como el fallecimiento, cese por límite de edad, entre otros, con excepción de la no renovación de contrato.
  2. Compensación de horas de licencia con goce de haber en caso de desvinculación por renuncia o no renovación de contrato: Aplicable para los trabajadores que durante la emergencia sanitaria se encontraron bajo licencia con goce de haber y cuyo vínculo laboral culminara antes de cumplir con la compensación de horas a que se refiere el Decreto Legislativo 1505. En tal caso se compensan las horas acumuladas en sobretiempo y las horas de capacitación ejecutadas fuera del horario de labores. Si luego de la aplicación de las medidas previas aún existieran horas restantes pendientes de compensación, el trabajador debe cumplir con la compensación de las horas restantes en la siguiente vinculación laboral que tuviera con cualquier entidad del sector público hasta el 31 de diciembre de 2021.
  3. Desvinculación del trabajador por aplicación de sanciones administrativas o judiciales: Si durante el periodo de emergencia los trabajadores se encontraron bajo licencia con goce de haber y su vínculo laboral culmina antes de cumplir con la compensación de horas, como consecuencia de la aplicación de una sanción administrativa o judicial, la compensación de horas se aplica a las horas acumuladas en sobretiempo y las horas de capacitación ejecutadas fuera del horario de labores. Si ello fuera insuficiente, se aplica el descuento de las horas no compensadas de la liquidación de beneficios sociales y/o las vacaciones no gozadas o truncas que se tuvieran acumuladas.

La norma también crea el Registro de Servidores con Horas Pendientes de Compensación el mismo que se encontrará a cargo de SERVIR; servirá para inscribir a los trabajadores de las entidades del sector público cuyo vínculo laboral hubiera culminado antes de cumplir con la compensación de horas a que se refiere el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1505 como consecuencia de renuncia, no renovación de contrato o la aplicación de una sanción administrativa o judicial.

SIS formaliza aprobación de tarifa para atención de pacientes Covid-19. Consulta aquí los detalles

A través de la Resolución Jefatural 064-2020/SIS, el Seguro Integral de Salud aprobó el denominado valor de la “Tarifa referencial para el empaquetamiento por caso resuelto para la atención de pacientes COVID-19, caso severo en IPRESS privadas y mixtas en el marco del Decreto Legislativo 1466 y sus disposiciones complementarias”, oficializando la suma de S/ 55,626.45; monto que no incluye el Impuesto General a las Ventas.

Como se recuerda, la semana pasada se produjo un debate entre el gobierno y las instituciones prestadoras de salud acerca del monto de la tarifa  de atención y, particularmente, el papel que juegan las clínicas privadas en la situación de emergencia nacional originada por la pandemia del coronavirus. Hubo acuerdo la misma noche en que el presidente de la República advirtió sobre la aplicación del artículo 70 de la Constitución, el mismo que se acaba de formalizar.

Según se indica en la Resolución, en el marco del Decreto Legislativo 1466 una de las acciones para preservar el derecho fundamental a la protección de la salud, es incorporar la oferta de servicios de salud existente en el sector privado para la oportuna atención de las personas contagiadas o con riesgo de contagio por Covid-19. Esta atención se hace efectiva a través del mecanismo de pago por empaquetamiento de las prestaciones de salud. ¿Qué incluye este paquete y de qué manera beneficiará al afiliado? Son los siguientes conceptos:

  • Procedimientos médicos y sanitarios
  • Productos farmacéuticos
  • Dispositivos médicos
  • Productos sanitarios, brindados o suministrados a su afiliado.

Pese a que se ha suspendido temporalmente el debate sobre este asunto, aún queda pendiente si lo más conveniente era “empaquetar” el servicio para pagar a las clínicas privadas el mismo monto ya sea en el día 1 o en el día 21 de atención al paciente, o si hubiese sido preferible acordar una tarifa diaria. Solo el paso del tiempo despejará esta incógnita y la opinión que debe emitir la Contraloría en control posterior.

Ministerio Público dispone reinicio gradual de actividades. ¿Diligencias fiscales virtuales garantizan el derecho de defensa?

El Ministerio Público dispuso la reanudación gradual de sus actividades, en el marco de la emergencia sanitaria del país. Así se desprende de la Resolución de la Fiscalía de la Nación 733-2020-MP-FN, por la que se dispone que a partir del 1 de julio se reanuden gradualmente las actividades, priorizando el trabajo remoto. En ese sentido, se faculta a los presidentes de las Juntas de Fiscales Superiores que a partir de la fecha señalada autoricen la labor presencial progresiva, con el mínimo indispensable del personal.

El reinicio de actividades comprende el uso intensivo de los correos electrónicos institucionales como mecanismo de comunicación con las mesas de partes de las fiscalías de cada distrito fiscal. Asimismo se ha dispuesto el funcionamiento del Módulo de Citas Fiscales (CITAF) a partir del 8 de julio del 2020 que permitirá que los usuarios gestionen citas con los despachos fiscales a nivel nacional. Para dicho efecto se insta el uso obligatorio del correo electrónico institucional y las herramientas G-suite como el Calendar, Meet, Drive, entre otros, para la adecuada y oportuna atención de las citas virtuales a los usuarios.

Igualmente, otra de las novedades es el funcionamiento del piloto “Sistema de Información de Mesa de Partes Electrónica-MPE”, a partir del 8 de julio del 2020, en las 49 fiscalías provinciales penales del Distrito Fiscal de Lima, 14 fiscalías distritalizadas de Miraflores, San Isidro, Magdalena del Mar, San Borja, Surquillo y La Victoria, así como en las 20 fiscalías provinciales especializadas en violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo de familiar del Distrito Fiscal de Lima.

En cuanto a la atención presencial, la norma autoriza a que esta se realice a partir del 17 de julio del 2020, la misma que será excepcional solo para atender las citas gestionadas a través del CITAF y aquellos otros casos que no puedan ser atendidos de manera virtual. Una disposición de sumo interés es el artículo 8, que textualmente dispone lo siguiente: 

“AUTORIZAR a los fiscales a nivel nacional de todos los niveles a utilizar los medios tecnológicos para el desarrollo de las distintas diligencias fiscales, siempre que no se vulnere norma procesal alguna y se garantice el derecho de defensa”.

¿En qué casos una diligencia fiscal realizada de manera virtual puede vulnerar el derecho de defensa? Es una buena interrogante que debe aclararse lo más pronto posible, tanto más si el nuevo modelo procesal penal ha adoptado un esquema acusatorio-adversarial, que convoca una activa participación de las partes para la dilucidación de los hechos y en el que la oralidad es la base central de las diligencias fiscales y judiciales.

¿Qué pasará con la gratificación en tiempos de Covid-19?

La gratificación por Fiestas Patrias que deben pagar las empresas a sus trabajadores a más tardar el 15 de julio, tendrá este año algunas particularidades motivadas por el estado de emergencia sanitaria nacional decretado por el gobierno central para combatir el COVID19 en el país.

Para tener derecho a este beneficio el trabajador debe pertenecer al régimen laboral de la actividad privada con contrato a tiempo indefinido, a plazo fijo o a tiempo parcial, siempre que haya laborado por lo menos un mes completo durante el primer semestre del año y además esté prestando efectivamente servicios en la primera quincena de julio, de manera presencial, con trabajo remoto o teletrabajo.

De igual modo percibirán esta gratificación aquellos trabajadores que se encuentren en uso del descanso vacacional, descanso o licencia por enfermedad o accidente de trabajo remunerado o pagado con subsidios de la seguridad social o licencia con goce de remuneraciones, pues ese tiempo es considerado como efectivamente laborado.

Distinto es el caso del trabajador que al 15 de julio de 2020 se mantiene con suspensión perfecta de labores autorizada por el MTPE, a causa del estado de emergencia sanitaria nacional, ya que no tendrá derecho al pago de la gratificación, por ser requisito indispensable la prestación efectiva de labores a dicha fecha.

Para el cálculo del monto de la gratificación se tomará en cuenta la remuneración que el trabajador viene percibiendo al 30 de junio de 2020. Si la empresa celebró un convenio de reducción de remuneraciones con este, el cálculo se determinará en base al nuevo sueldo acordado.

Para tener derecho a una gratificación completa, el trabajador deberá haber laborado todo el semestre. Si el tiempo de servicios fue menor, el monto de la gratificación será  equivalente a un sexto de su remuneración, por cada mes completo de trabajo en ese período. No se incluirá para el cálculo, el tiempo que duró la suspensión perfecta de labores autorizada o licencia sin goce de haber.

Muy importante para litigantes: Poder Judicial aprueba Protocolo para audiencias judiciales virtuales durante el período de emergencia sanitaria

Mediante Resolución Administrativa 000173-2020-CE-PJ el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobó el protocolo que guiará las audiencias virtuales a desarrollarse en los procesos judiciales de todas las especialidades. El documento es de suma importancia pues establece los principios rectores de estos actos formales, así como los requisitos tecnológicos y procesales para su desarrollo.

El protocolo será aplicable a todo tipo de audiencia, de cualquier materia y ante cualquier instancia, a nivel nacional que, conforme a las normas procesales aplicables, requiera la participación de las partes y/o de sus abogados (incluye a los defensores privados o de oficio, fiscales y procuradores públicos), y la participación de testigos, peritos y otras personas, mientras subsista el período de emergencia sanitaria; y no sea posible la realización de audiencias judiciales de forma presencial sin el peligro de afectar el derecho a la salud pública e integridad de las personas.

Así por ejemplo, los principios que se aplicarán a estas audiencias son los siguientes: buena fe y lealtad procesal, buen uso de los recursos, interacción simultánea, comunicación eficaz y colaboración procesal, inmediación y derecho de defensa adecuado, y flexibilidad y “antiformalismo”. Este último es una novedad, pues implica la obligación del juez que cuando haya una forma no observada pero no sea de naturaleza sustancial y el acto procesal produzca efectos, optar por la continuación del proceso y la realización de la audiencia, teniendo en consideración los sub principios de gradualidad, conservación del acto procesal, subsanabilidad, razonabilidad y no genere una situación de indefensión a la contraparte.

Otra novedad de este procedimiento es la convocatoria a conferencia previa de las partes antes del inicio de la audiencia, a la que denomina como “actos previos para la preparación de la audiencia virtual”. Así, en los procesos judiciales en trámite, el órgano jurisdiccional notificará electrónicamente la resolución que señala la fecha y hora de la audiencia virtual y en la misma convocará a los abogados de las partes a una coordinación o conferencia de preparación previa a la audiencia virtual que tiene como finalidad verificar la factibilidad, compatibilidad y evitar fallas antes del inicio de la audiencia, así como establecer medidas alternativas en caso estás se produzcan, para que la audiencia virtual se realice sin afectar el derecho de defensa de las partes. En esta conferencia o en estos actos de coordinación, que estará a cargo del auxiliar jurisdiccional designado para tal efecto, cada parte deberá ser representada por un sólo abogado, debiendo deshabilitarse la participación de terceros.

Mira aquí el Protocolo completo:

https://bit.ly/2YA9gk0