Otarola & Prialé Abogados

5 puntos esenciales para el debate constitucional

En los últimos días se ha reiterado el debate sobre la reforma constitucional, sobre el que existen varios temas jurídicos en ciernes. Uno de ellos, quizá el principal, se refiere a la propuesta de una Asamblea Constituyente y el llamado a un referéndum para que la población decida si se debe cambiar, o no, la Carta de 1993.

La Constitución de 1993 requiere de modificaciones por razones de forma y de fondo, ya que en 28 años de vigencia tiene más de 44 modificaciones que han desnaturalizado su conjunto; no es aconsejable para una adecuada técnica constitucional que una Carta Política tenga tantos artículos cambiados y disímiles puntos de vista promovidos por los legisladores de distintas épocas.

Se requiere nuevamente una visión de conjunto, la misma que debe estar reforzada por la profusa jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que en las últimas décadas ha expedido decenas de sentencias que requieren una compaginación constitucional, sobre todo aquellas en las que se desarrolla el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales.

En el tema de fondo, se debe debatir y ampliar la parte dogmática de la Constitución y caminar hacia el reconocimiento de varios derechos cuyo ejercicio guarda relación con la dignidad del ser humano y con las aspiraciones de la población menos favorecida, que clama por el reconocimiento de mayores espacios, por ejemplo, para los derechos económicos y sociales.

Bajo esas consideraciones, se debe discutir el contenido y reconocimiento de por lo menos los siguientes derechos con contenido constitucional, que ya han sido referidos por el Tribunal Constitucional:

  • Derecho a la alimentación de subsistencia
  • Derecho a la propiedad del suelo y del subsuelo
  • Derecho al acceso gratuito y universal a internet
  • Derecho de acceso al mercado y a la protección de los consumidores
  • Derecho a la verdad
  • Derecho a la razonabilidad y proporcionalidad en las sentencias

En lo que concierne a la parte orgánica de la Constitución o a la estructura que diseña para el Estado, encontramos un modelo político semi presidencial atenuado, que ha bloqueado las relaciones entre los poderes del Estado y no ha sido capaz de asegurar la gobernabilidad democrática. El manido debate sobre vacancia presidencial y cuestión de confianza ha trabado las relaciones inter orgánicas y convertido el debate constitucional en una pugna política, en una lucha de intereses.

No funciona, pues, en nuestro sistema constitucional el sistema de pesos y contrapesos políticos. Es el caso, por ejemplo, de la “permanente incapacidad moral” regulada por el inciso 2 del artículo 113 de la Constitución, como causal de vacancia del Presidente de la República. Es una figura que no tiene parámetros objetivos para su configuración. Por ello proponemos que, en estricta lectura de nuestra Constitución histórica, una reforma precise que se trata de incapacidad mental. Esta condición, conjuntamente con la incapacidad física, debidamente demostradas, pueden ser causales objetivas para la vacancia y no una subjetiva “incapacidad moral”, que es un cajón de sastre y abre paso al abuso y a la inestabilidad política del país.

Nueva reforma constitucional: Presidente que cesa en el cargo no podrá abandonar el país por un año

El viernes 16 de julio de 2021 fue publicada en el diario oficial “El Peruano” la Ley 31280, denominada “Ley de reforma constitucional que establece el régimen de residencia temporal del ex Presidente de la República”.

A través de este dispositivo se modifica el artículo 112 de la Constitución, al que se agrega el siguiente párrafo:

“Culminado el mandato presidencial, el expresidente de la República, o quien hubiese ocupado el cargo, permanece dentro del territorio nacional por el periodo mínimo de un año, salvo autorización de salida aprobada por el Congreso de la República, con más de la mitad del número legal de sus miembros, considerando las razones objetivas que hubiesen motivado la solicitud”.

La reforma recoge en parte lo que en el constitucionalismo histórico se conoce como “juicio de residencia”. De origen virreinal, esta figura examinaba el desempeño de todo virrey, capitán general o gobernador, quienes se sometían a este proceso al dejar el cargo. Estaba encargado a un juez nombrado por la Audiencia o por el Consejo de Indias (denominado residenciador). Era un juicio público que concluía en un fallo que se remitía al Consejo de Indias en España para el dictado de una sentencia definitiva.

La ley que comentamos es un tímido acercamiento a esta figura y el objetivo principal es que el Presidente de la República que cesa en sus funciones permanezca en el territorio para eventualmente responder a las investigaciones parlamentarias, fiscales o judiciales iniciadas sobre su mandato. Podría colisionar con el derecho fundamental al libre tránsito; sin embargo, un ejercicio de ponderación constitucional podría indicar que la limitación que se establece es razonable y proporcional con la naturaleza del cargo y de las investigaciones.

Reforma constitucional: Sentenciados en primera instancia no podrán postular

El diario oficial “El peruano” publicó la Ley 31042, Ley de reforma constitucional, que incorpora los artículos 34-A y 39-A, que se refieren a los impedimentos para postular a cargos públicos de elección popular o ejercer la función pública. Esta norma culmina un largo debate acerca de un tema evidentemente constitucional: si una persona que recibe sentencia condenatoria en primera instancia puede ser impedida de ejercer sus derechos políticos y laborales.

Las dos posiciones fueron discutidas en el Congreso. La primera de ellas sostiene que una sentencia en primera instancia no está consentida ni ejecutoriada; por tanto, el imputado puede apelarla y mientras tanto prima el derecho fundamental a la presunción de inocencia, además del derecho constitucional a recurrir una sentencia en doble instancia. Un tema a considerar es que la norma no prevé que los delitos por los cuales haya sido condenada una persona tengan relación con la función pública (delitos contra la Administración Pública); simplemente se refiere genéricamente a los que hayan sido cometidos de manera dolosa. Se trataría –sostienen- de una norma extensiva y peligrosa.

De otro lado, los promotores de la ley sostienen que el objetivo es mejorar la calidad de la oferta política. Y para ello se ha realizado un análisis de la presunción de inocencia, el derecho a la pluralidad de instancias y un análisis de proporcionalidad que permite formula la iniciativa en función de dotar de idoneidad a los candidatos que postulen a cargos de elección popular.

A continuación, transcribimos el texto de los nuevos artículos constitucionales:

“Artículo 34-A. Están impedidas de postular a cargos de elección popular, las personas sobre quienes recaiga una sentencia condenatoria emitida en primera instancia, en calidad de autoras o cómplices, por la comisión de delito doloso”.

“Artículo 39-A. Están impedidas de ejercer la función pública, mediante designación en cargos de confianza, las personas sobre quienes recaiga una sentencia condenatoria emitida en primera instancia, en calidad de autoras o cómplices, por la comisión de delito doloso”.

Congreso modifica inmunidad de parlamentarios y elimina la del Presidente de la República. Pero, ¿qué es la inmunidad y qué protege?

El fin de semana pasado tanto en el Congreso de la República como en Palacio de Gobierno se sucedieron debates y mensajes referidos a un tema común: la inmunidad parlamentaria, sus contenidos y sus límites. Finalmente, el Congreso aprobó una reforma constitucional que elimina la inmunidad para los parlamentarios y también para el presidente de la República y otros altos dignatarios del Estado (ministros, miembros del Tribunal Constitucional y Defensor del Pueblo).

Pero no solamente se le retiró la inmunidad al presidente, sino que también se agregó la siguiente redacción al artículo 117 de la Constitución: “También podrá ser acusado por delitos contra el patrimonio del estado durante su mandato o con anterioridad”. Para su plena vigencia, la reforma requerirá de una segunda votación en la legislatura ordinaria que ha comenzado el lunes 6 de julio.

¿En qué consiste la inmunidad a la que se refiere la Constitución y por qué es importante?

Originalmente concebida en el siglo pasado como una figura destinada a proteger a los parlamentarios frente al abuso del poder de turno, la inmunidad fue adquiriendo consistencia jurídico-constitucional y se asentó en la tradición constitucional peruana. Sin embargo, el uso y abuso de esta protección política tergiversó su sentido y la convirtió, en algunos casos, en símbolo de impunidad. Pese a ello, pocas veces se ha entendido su verdadero contenido. La doctrina del derecho constitucional comparado siempre ha referido que la inmunidad es una garantía de naturaleza política: no está destinada, en su versión más desarrollada, a proteger al parlamentario por la comisión de un delito común; está diseñada para protegerlo ante las probables represalias derivadas de sus opiniones y actividades políticas durante su mandato, sobre todo aquellas referidas a la fiscalización del poder. De esto último surge el concepto de “inviolabilidad” como estatuto parlamentario, ampliamente tratado por notables juristas como Maurice Duverger.

El Tribunal Constitucional sostiene que la inmunidad parlamentaria se constituye como una garantía procesal penal de carácter político cuyo objeto es que los miembros del cuerpo legislativo no puedan ser detenidos ni procesados penalmente, sin la aprobación previa del Parlamento, a fin de que el Congreso pueda descartar los móviles políticos que pudieran encontrarse en una denuncia de ‘mera apariencia penal’ (STC 0006-2003-AI/TC). Los congresistas tienen, en consecuencia, dos tipos de “inmunidades” que los protegen: las de arresto y proceso, vale decir -como lo establece el artículo 93 de la Constitución- no pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante.

En otra ejecutoria, el TC agrega que la inmunidad es una garantía “que busca proteger la libertad personal de los parlamentarios contra detenciones y procesos judiciales que tienen una evidente motivación y finalidad política” (STC 0026-2006-PI/TC). Si la finalidad de la inmunidad parlamentaria está destinada al debido funcionamiento del Congreso, entonces no puede considerarse como un derecho o una prerrogativa individual de los congresistas, sino como una garantía institucional del Parlamento que protege la función congresal y al propio Poder Legislativo; es decir, se trata de una prerrogativa institucional. Así lo ha recalcado el TC.

¿Cuál será la consecuencia de aprobarse la apresurada reforma constitucional? Sin duda un debilitamiento del sistema orgánico de pesos y contrapesos políticos en el país, pues no solamente los congresistas perderían una parte –no toda- la inmunidad que les reconoce la Constitución, sino también se le restaría una protección elemental al presidente de la República, que podría verse acusado y procesado en pleno ejercicio de su mandato por cualquier tipo de acusaciones e investigaciones. Un verdadero contrasentido, porque tendremos a un jefe de Estado permanentemente requerido por jueces y fiscales en busca de notoriedad.