Otarola & Prialé Abogados

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Gobierno prorroga estado de emergencia por la Covid-19: Conoce las nuevas reglas

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En la edición extraordinaria publicada el 22 de agosto del 2021 en el diario oficial “El Peruano”, se aprobó el Decreto Supremo 149-2021-PCM, mediante el cual se prorroga el estado de emergencia nacional a consecuencia de la Covid-19. La norma ratifica la restricción del ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f) del mismo artículo de la Constitución Política del Perú.

La referida prórroga es el plazo de 30 días calendario, a partir del miércoles 1 de setiembre de 2021. Igualmente, la norma ordena, hasta el 5 de setiembre de 2021, la inmovilización social obligatoria de todas las personas en sus domicilios, según el nivel de alerta por provincia y departamento, conforme al siguiente detalle:

  • Nivel de alerta moderado: De lunes a domingo desde las 0:00 horas hasta las 4:00 horas.
  • Nivel de alerta alto: De lunes a domingo desde las 0:00 horas hasta las 4:00 horas.
  • Nivel de alerta muy alto: De lunes a domingo desde las 22:00 horas hasta las 4:00 horas del día siguiente.
  • Nivel de alerta extremo: De lunes a sábado desde las 21:00 horas hasta las 4:00 horas del día siguiente; y, los domingos desde las 4:00 horas hasta las 4:00 horas del día siguiente.

Entre otras previsiones de salubridad, el DS dispone, en todos los casos, el uso obligatorio de mascarilla para circular por las vías de uso público; así como, el uso de doble mascarilla (una de las cuales podrá ser de tela) para el ingreso a establecimientos con riesgo de aglomeración, tales como: centros comerciales, galerías, conglomerados, tiendas por departamentos, tiendas de abastecimiento de productos básicos, supermercados, mercados, bodegas y farmacias, recomendándose el uso adicional del protector facial en estos establecimientos.  

Los DDHH se respetan sin dudas ni murmuraciones: TC reincorpora a estudiante separada de la Marina de Guerra por embarazo

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A través de una reciente sentencia recaída en el Expediente 01594-2020-PA/TC, el Tribunal Constitucional dispuso que la Marina de Guerra del Perú, a través del Instituto Superior Tecnológico Naval (CITEN), reponga a una estudiante que fue dada de baja por “inaptitud psicofísica de origen psicosomático”, al encontrarse en estado de gravidez. La afectada interpuso una Acción de Amparo alegando la vulneración a los derechos a la educación, al libre desarrollo de la personalidad, al embarazo y a no discriminación por razones de sexo.

El TC razona que la discriminación por razón de sexo se presenta también con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. De esta manera, el separar de un trabajo o posición a una mujer por razones basadas en el embarazo constituye una discriminación por razón de sexo, proscrita por el inciso 2 del artículo 2 de nuestra Constitución.

La sentencia advierte que el embarazo de una cadete o alumna no es un hecho que pueda limitar o restringir su derecho a la educación; precisa que ningún manual o reglamento interno de ningún   colegio, instituto, universidad o escuela pública o privada, puede, ni explícita, ni implícitamente, tipificar como infracción, falta o causal de mala conducta, al embarazo: “Dicho de otro modo, ninguna autoridad pública o particular puede impedirle a una mujer estudiar normalmente por su estado de embarazo. La separación de una cadete o alumna por causal de embarazo vulnera sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la educación, debido a que es una medida que tiende a impedir el ejercicio de la maternidad y a restringir injustificadamente el medio idóneo para alcanzar su desarrollo integral”.

En concreto, el TC encuentra probado que la demandante fue dada de baja de la Marina de Guerra del Perú por encontrarse en estado de gestación: “Para este Tribunal dicha decisión constituye un acto discriminatorio que busca estigmatizar a las aspirantes y cadetes o alumnas de los Centros de Formación de las FF.AA. por su estado de embarazo, y que por su falta de justificación objetiva y razonable equivale a la imposición de una sanción inconstitucional”.

Finalmente, el Alto Tribunal va más allá del petitorio y ordena a todos los jueces que tengan en trámite demandas donde el acto cuestionado se encuentre fundamentado en las disposiciones legales analizadas en la sentencia que comentamos, que en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 138 de la Constitución, ejerzan control difuso observando las interpretaciones realizadas por el TC en el presente caso, bajo responsabilidad.

Accede a la sentencia aquí:

https://bit.ly/2UBB6NE

Hostilidad laboral: Tribunal de Fiscalización Laboral define alcances

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El Tribunal de Fiscalización Laboral, que por Ley 29981 es un órgano resolutivo de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral, última instancia administrativa, determinó en reciente jurisprudencia vinculante los alcances de una figura que es fuente permanente de conflicto entre empleadores y trabajadores. Nos referimos a la hostilidad laboral. 

A través de la Resolución 128-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, de fecha 22 de julio de 2021, esta instancia establece que todo acto de hostilidad implica un uso desmedido de la facultad de dirección, al cual se encuentra sujeto el trabajador, por la relación de subordinación-dependencia existente en el contrato laboral: “Esto último resulta de especial consideración, puesto que al modificar y/o variar las condiciones de trabajo, existe la posibilidad de inculcar derechos en la esfera interna del trabajador, por lo que, a fin de contener el ius variandi dentro del respeto de los mismos, las directrices del empleador deberán de ser compatibles con el principio de razonabilidad; caso contrario, se evidenciará una clara voluntad de perjudicar al trabajador, quien se encuentra sometido a su sujeción”.

La Sala también recuerda la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la República (Casación 505-2012-LIMA), en el sentido que, para calificar una conducta como acto de hostilidad, resulta imperativo constatar el nivel de arbitrariedad o la falta de razonabilidad de la decisión del empleador sobre las condiciones de trabajo, la cual deberá encontrarse direccionada a causar un perjuicio.

Por consiguiente, para la aplicación del acotado principio rector en el plano laboral, la decisión del empleador sobre las condiciones de trabajo deberá ser instrumentalizada de manera tal que persiga una finalidad lícita y/u legitima, ya sea para la debida atención de sus necesidades comerciales, o para evitar escenarios de mayor lesividad a sus colaboradores, generando así su legalidad manifiesta.

Igualmente, de acuerdo al literal g) del artículo 30 del TUO de la LPCL, la afectación a la dignidad del trabajador configura también como acto de hostilidad. En este caso, el Tribunal de Fiscalización concluye de la siguiente manera: “… para lesionar al trabajador en su dignidad, se deberá advertir que el empleador varía las condiciones de trabajo con el fin de humillarlo o degradarlo, lo cual constituye un acto de hostilidad equiparable al despido”. Asimismo, “…el menoscabo a la dignidad supone una alteración gravísima en la confianza entre las partes, la cual es indispensable para la existencia de la relación laboral, razón por la cual es susceptible de ser empleada para aducir que dichos actos hostiles encubren un despido arbitrario, que vulnera un derecho fundamental, como es el respeto a la dignidad y permite, por tanto, exigir el pago de las indemnizaciones correspondientes por el daño causado”.

Un espacio para las buenas noticias: Promulgan Ley Nacional del Cáncer

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El 10 de agosto de 2021 se publicó en el Diario Oficial «El Peruano» la Ley 31336, Ley Nacional del Cáncer, la misma que tiene por objeto garantizar la cobertura universal, gratuita y prioritaria de los servicios de salud para todos los pacientes oncológicos, indistintamente al tipo de cáncer que padezcan, con la finalidad de asegurar el acceso al derecho fundamental a la salud en igualdad de condiciones y sin discriminación.

La mencionada ley es aplicable a nivel nacional a todas las instituciones o empresas públicas, privadas o mixtas que tengan por objeto la prestación de servicios de salud oncológica en el marco del Aseguramiento Universal en Salud (AUS). Uno de los objetivos es que el Estado garantice el acceso y la cobertura oncológica integral, que incluye la prestación de servicios de promoción, prevención, control y atención oncológica en cualquiera de sus manifestaciones, formas o denominaciones, que permita asegurar el tratamiento de calidad de las personas diagnosticadas con dicha enfermedad, a nivel nacional y en forma progresiva.

Igualmente, se dispone la formulación de Política Nacional de Lucha contra el Cáncer, en la que se deben fijar los lineamientos, objetivos, indicadores y estándares mínimos de cumplimiento que garanticen una atención integral oncológica, considerándose como ejes vitales la promoción de la salud, la prevención, el diagnóstico oportuno, el tratamiento, la rehabilitación, los cuidados paliativos e investigación del cáncer.

Un artículo muy importante de la norma prevé que si la persona no contara con Seguro Social de Salud (ESSALUD) o privado, o la cobertura de este resultase insuficiente, será afiliada de manera inmediata al Seguro Integral de Salud (SIS).

Reducen jubilación anticipada para varones a la edad de 50 años. Conoce los requisitos

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El 6 de agosto de 2021 se publicó en el Diario Oficial «El Peruano» la Ley 31332, por la que se uniformiza la edad para acceder a la jubilación anticipada en el Sistema Privado de Pensiones (SPP) en 50 años de edad.

De esta forma, se modifica el literal a) del artículo 1 de la Ley 30939, Ley que Establece el Régimen Especial de Jubilación Anticipada para Desempleados en el Sistema Privado de Pensiones, para que, al momento de solicitar el beneficio, el solicitante tenga como edad mínima 50 años cumplidos.

Debe recordarse que la jubilación anticipada o REJA es un régimen especial de jubilación creado para las personas que se encuentran en situación de desempleo, permitiéndoles acceder a una pensión de jubilación, retirar el 95.5% del fondo de pensión o retirar una parte del fondo y acceder a una jubilación con el saldo restante.

Procede cuando el afiliado mayor de 50 años solicite acceder a este beneficio, siempre que obtenga una pensión igual o superior al 40% del promedio de las remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los últimos 120 meses, debidamente actualizadas deduciendo las gratificaciones. Para este cálculo no se consideran los aportes voluntarios con fin previsional o sin fin previsional que excedan el 20% de la CIC de aportes obligatorios con una permanencia menor a 9 meses en la CIC.

En suma, para acceder a este régimen, se deben cumplir los siguientes requisitos:

  • Ser mayor de 50 años tanto en caso de mujeres como de hombres.
  • El fondo debe permitir acceder a una pensión igual o mayor al 40% del promedio de las remuneraciones.
  • Contar, por lo menos, con 72 meses de aportes en los últimos 120 meses anteriores a la solicitud del beneficio
  • Para determinar el promedio de tus remuneraciones, se toma en cuenta las remuneraciones efectivamente percibidas y declaradas durante los últimos 120 meses, debidamente actualizadas por inflación deduciendo las gratificaciones de julio y diciembre.
  • Si se ha realizado aportes voluntarios con o sin fin previsional, se considera todos los aportes cuya permanencia en la CIC exceda los 9 meses.
  • Si su permanencia es menor a 9 meses, solo se consideran siempre que estos representen hasta el 20% de la cuenta de aportes obligatorios.

Promulgan nuevo Código procesal Constitucional: Entérate aquí los principales cambios

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El 23 de julio de 2021 se publicó en el Diario Oficial «El Peruano» la Ley 31307, por la que se aprueba el nuevo Código Procesal Constitucional. He aquí los principales cambios y unos breves comentaros:

  • Los procesos de hábeas corpus ya no serán tramitados por los juzgados penales, sino por los juzgados constitucionales. Es una buena decisión que promoverá la justicia constitucional especializada, pero que requerirá la implementación de más despachos judiciales.
  • Se elimina la improcedencia liminar en los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento. En este caso se opta por el principio pro actione, que impide que determinadas interpretaciones judiciales obstaculicen injustificadamente el derecho del justiciable a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida. Se introduce el principio de oralidad a través de una audiencia única, que será programada dentro de los 30 días de interpuesta la demanda. El juez debe resolver el caso en el acto o, caso contrario, dentro de los 10 días posteriores.
  • La interposición de los medios impugnatorios no requiere fundamentación. Esto último es altamente negativo, puesto que bastará que el apelante invoque únicamente la norma pertinente para que proceda el recurso impugnativo, sin fundamentar las razones jurídico-constitucionales que contradigan la sentencia.
  • Se modifica el trámite del amparo contra resoluciones judiciales. En este caso la demanda se presentará ante una sala superior, quedando la Corte Suprema como sede de instancia revisora, ante cuya decisión se puede interponer el agravio constitucional para que la causa sea revisada por el TC.
  • Se regula la posibilidad de solicitar un amicus curiae, que consiste en la invitación que se realiza a terceros ajenos al proceso, para que emitan una opinión técnica sobre asuntos de alta complejidad, para ilustrar el criterio del juzgado.
  •  Se elimina como causal de improcedencia de los procesos constitucionales el cuestionamiento de las resoluciones de la Junta Nacional de Justicia, lo que conduce a que se puedan interponer estos procesos contra las decisiones de este órgano constitucional; sin embargo, el artículo 142 de la Carta establece que sus decisiones son irrevisables.
  • La vista de la causa es obligatoria en el Tribunal Constitucional. Con esta determinación se eliminan las extrañas “sentencias interlocutorias negativas” que fueron establecidas por el propio TC para el rechazo de las demandas, alegando el incumplimiento de requisitos fijados por dicho órgano. En realidad, fue una manera de obviar el examen sobre el fondo de miles de casos.

Se acabó la locación de servicios en el Estado: Enfoque legal y diferencias con el contrato de trabajo

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El miércoles 21 de julio se publicó en el diario oficial “El Peruano” la Ley 31298, ley que prohíbe a las entidades públicas contratar personal mediante la modalidad de locación de servicios para actividades de naturaleza subordinada.

La norma mencionada, que se aplica a las entidades públicas pertenecientes a los poderes del Estado, organismos constitucionales autónomos, gobiernos regionales y gobiernos locales, incluyendo organismos públicos descentralizados, proyectos especiales y programas, prohíbe contratar personal a través de la modalidad de locación de servicios para cubrir puestos o funciones de carácter permanente o no permanente, bajo responsabilidad administrativa, penal y civil, de corresponder, de los funcionarios o servidores que soliciten o autoricen la contratación.

¿Cuáles son las diferencias entre el contrato de trabajo y la locación de servicios? El primero está regulado por la legislación laboral, en especial, por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (DS 003-97-TR). En esta modalidad existe un empleador y una persona natural (trabajador) que puede ser empleado u obrero; percibe una remuneración regular por los servicios prestados. Igualmente debe figurar en la planilla dentro de las 72 horas de haber ingresado al centro de trabajo y está sujeto al periodo de prueba legal de tres meses. El contrato de trabajo puede ser indefinido, sujeto a modalidad (a plazo fijo) e, inclusive, a tiempo parcial, es decir, por menos de cuatro horas diarias.

Por su lado, la locación de servicios está regulada por el artículo 1764 del Código Civil: «Por el contrato de locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado a cambio de una retribución”.

El locador podrá́ prestar el servicio personalmente, pero puede valerse, bajo su propia dirección y responsabilidad, de auxiliares o sustitutos si la colaboración de estos está permitida por el contrato o por los usos, y no es incompatible con la naturaleza de la prestación. No figura en planilla, por cuanto no tiene la condición de subordinado o dependiente. Por tanto, no tiene derecho a los beneficios laborales que la ley dispone; intervienen un contratante y un contratista

JNE proclama oficialmente a presidente y primera vicepresidenta de la república

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A través de la Resolución 0750-2021-JNE publicada en el diario oficial “El Peruano” el 20 de julio de 2021, el Jurado Nacional de Elecciones oficializó como ganadora de la elección de presidente y vicepresidentes de la república de las elecciones generales 2021 a la fórmula de candidatos presentada por la organización política Partido Político Nacional Perú Libre; proclamando a Pedro Castillo Terrones y a Dina Boluarte Zegarra para ambos cargos.

La Resolución citada recuerda que, llevada a cabo la segunda elección el 6 de junio de 2021, fueron resueltas en su totalidad las observaciones a las actas electorales, las impugnaciones de voto y las solicitudes de nulidad. Hecho esto, las Oficinas Descentralizadas de Procesos Electorales culminaron el cómputo de votos y emitieron sus reportes, sobre los cuales los sesenta Jurados Electorales Especiales proclamaron los resultados descentralizados correspondientes a sus respectivos ámbitos de competencia territorial, emitiendo las sesenta actas de proclamación descentralizada, de las cuales, fueron impugnadas las de los Jurados Electorales Especiales de Huancavelica, Cajamarca, Chota, Huamanga y San Román, las que fueron resueltas en segunda y definitiva instancia por el Jurado Nacional de Elecciones.

Igualmente, la ONPE remitió el reporte del resultado del cómputo general de las actas contabilizadas al 100 %, información que fue enviada en base de datos, de manera consolidada, la misma que integra el contenido numérico de las actas de proclamación descentralizada emitidas por los sesenta Jurados Electorales Especiales

Desde el punto de vista del derecho, el verbo “proclamar” implica la decisión de publicar una decisión con relevancia jurídica para que se haga notoria y obligatoria a todos. En el caso de un nuevo presidente de la república, a la proclamación referida se le agrega la solemnidad electoral para dar paso a la inauguración de un nuevo gobierno. Este acto jurídico está a cargo de la autoridad constitucionalmente encargada de fiscalizar la legalidad de las elecciones: el Jurado Nacional de Elecciones.

Nueva reforma constitucional: Presidente que cesa en el cargo no podrá abandonar el país por un año

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El viernes 16 de julio de 2021 fue publicada en el diario oficial “El Peruano” la Ley 31280, denominada “Ley de reforma constitucional que establece el régimen de residencia temporal del ex Presidente de la República”.

A través de este dispositivo se modifica el artículo 112 de la Constitución, al que se agrega el siguiente párrafo:

“Culminado el mandato presidencial, el expresidente de la República, o quien hubiese ocupado el cargo, permanece dentro del territorio nacional por el periodo mínimo de un año, salvo autorización de salida aprobada por el Congreso de la República, con más de la mitad del número legal de sus miembros, considerando las razones objetivas que hubiesen motivado la solicitud”.

La reforma recoge en parte lo que en el constitucionalismo histórico se conoce como “juicio de residencia”. De origen virreinal, esta figura examinaba el desempeño de todo virrey, capitán general o gobernador, quienes se sometían a este proceso al dejar el cargo. Estaba encargado a un juez nombrado por la Audiencia o por el Consejo de Indias (denominado residenciador). Era un juicio público que concluía en un fallo que se remitía al Consejo de Indias en España para el dictado de una sentencia definitiva.

La ley que comentamos es un tímido acercamiento a esta figura y el objetivo principal es que el Presidente de la República que cesa en sus funciones permanezca en el territorio para eventualmente responder a las investigaciones parlamentarias, fiscales o judiciales iniciadas sobre su mandato. Podría colisionar con el derecho fundamental al libre tránsito; sin embargo, un ejercicio de ponderación constitucional podría indicar que la limitación que se establece es razonable y proporcional con la naturaleza del cargo y de las investigaciones.

El derecho al debido proceso entre particulares

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El debido proceso es un derecho de carácter fundamental que se encuentra reconocido por el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. En buena cuenta, es un derecho que abarca varios otros, como por ejemplo la tutela efectiva o el derecho de defensa. Normalmente se interponen procesos de amparo contra autoridades administrativas o judiciales que no respetan el debido proceso en sus actos o resoluciones. Pero, ¿qué pasa en el caso de los particulares, por ejemplo, un club social o una cooperativa de ahorro y crédito, cuando deciden sancionar disciplinariamente o expulsar a uno de sus asociados?

Es el caso del amparo de un ciudadano que solicitó al TC declare inaplicable una carta notarial por medio de la cual la Cooperativa de Ahorro y Crédito “San José” Cartavio Ltda. le comunica su expulsión como socio de aquella. Considera que dicha separación es ilegal, arbitraria y abusiva, por lo que alega la presunta afectación de sus derechos al debido proceso, de defensa y de asociación.

A través de sentencia recaída en el Expediente 03794-2017-PA/TC el Tribunal Constitucional indica que el ámbito de irradiación del debido proceso no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales.

El derecho fundamental al debido proceso es un derecho que debe ser observado en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza. Por ello también se aplica a las relaciones inter privatos, dado que las personas jurídicas de derecho privado (entre ellas, las asociaciones o las que tengan dicha naturaleza), se encuentran sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales, como cualquier ciudadano o institución (pública o privada) que tiene la obligación de respetarlas, más aún cuando estas ejercen la potestad disciplinaria sancionadora.

El TC concluye que las asociaciones se encuentran obligadas a observar una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentra comprendida una persona pueda ser considerado justo, tales como las manifestaciones de los derechos de defensa, a la doble instancia, a la debida motivación de las resoluciones judiciales u otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la naturaleza especial de los procesos particulares que hubieran establecido.