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Categoría: Boletines

Comentarios sobre normas y decretos

¿Se puede cambiar una Constitución desde la Constitución? A propósito del debate electoral

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El reciente debate electoral por la segunda vuelta tiene varios temas jurídicos en ciernes. Uno de ellos, quizá el principal, se refiere a la propuesta de uno de los candidatos a la presidencia de la república en el sentido de un “cambio” de Constitución y el llamado a un referéndum para que la población decida si permanece o no la Carta de 1993.

En puridad, la actual Constitución no contempla un mecanismo para convocar al debate de una nueva Constitución ni tampoco para una Asamblea Constituyente. En el artículo 206 hace referencia a dos requisitos para su reforma parcial:  i) Reforma aprobada por mayoría absoluta (87 votos) del número legal de congresistas y ratificada por referéndum; y ii) Reforma aprobada por dos tercios (66 votos) del número legal de congresistas en dos legislaturas ordinarias sucesivas. Igualmente establece que quienes pueden presentar una iniciativa de reforma son el presidente de la república, los congresistas y un número de ciudadanos equivalente al 0.3% de la población electoral.

Evidentemente, bajo estos términos NO es posible la convocatoria a referéndum para una nueva Constitución. Sin embargo, algunos especialistas han avizorado lo que se llama un “momento constituyente” que se expresa en el llamado de la calle para cambiar las condiciones jurídico-políticas que ya no son suficientes para una convivencia pacífica y para la plena vigencia de los derechos humanos. Jason Frank califica como “momento constituyente” al episodio inusual en que el alegato de hablar en nombre del pueblo tiene eco, se vuelve políticamente plausible y permite romper con los procedimientos de la política ordinaria sin perder el carácter de democrático (Frank, Jason, 2010, “Constituent Moments: Enacting the People in Postrevolutionary America”. Durham, NC: Duke University Press).

Ninguna Constitución tiene fecha de caducidad; tiene vocación de permanencia. Sin embargo, la ciencia constitucional acepta lo que se denominan procedimientos ad hoc. La condición es que exista ese “momento constituyente”. En Chile, por ejemplo, luego de las protestas ciudadanas los partidos políticos decidieron implementar ese procedimiento ad hoc para una nueva Constitución. El primer paso fue la reforma de la Carta pinochetista de 1980 para habilitar la dación de una nueva. Luego vino lo demás: un plebiscito para el proceso constituyente incluida una Asamblea Constituyente, a la que han denominado Convención Constitucional.

A fines de 2020 se aprobó la elección de la Convención Constitucional la misma que estará integrada por representantes distintos a los parlamentarios en ejercicio. En consecuencia, Chile va hacia una nueva Constitución desde su propia Constitución. ¿Sucederá lo mismo con el proceso peruano? La condición indispensable sería el acuerdo para modificar el artículo 206. Ese debate sí sería constitucional.

Conoce los alcances de ley que autoriza retiro de CTS

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El 23 de abril del presente año se publicó en el diario oficial “El Peruano” la Ley 31171, norma que, con el objeto de cubrir las necesidades económicas causadas por la pandemia del Covid-19, autoriza a los trabajadores a disponer de la compensación por tiempo de servicios (CTS).

De esta forma, se autoriza una disponibilidad temporal de los depósitos de la CTS por única vez y hasta el 31 de diciembre de 2021, a los trabajadores comprendidos dentro de los alcances del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo 001-97-TR, a disponer libremente del cien por ciento (100%) de los depósitos efectuados en las entidades financieras y que tengan acumulados a la fecha de disposición.

Como se sabe, la CTS es un beneficio social que hace las veces de seguro de desempleo, a manera de fondo de contingencia ante la falta de trabajo. Los trabajadores que gozan de este beneficio son los trabajadores subordinados de la actividad privada (con contrato indefinido, a plazo fijo, a tiempo parcial y trabajadores-socios de cooperativas de trabajadores), que cumplan en promedio unajornada mínima diaria de 4 horas. El derecho a la CTS no corresponde a los trabajadores a tiempo parcial o part time. Para activar este beneficio no hay requisitos mínimos, excepto el haber trabajado por un mes en el periodo establecido: un semestre conformado por los meses de mayo a octubre y noviembre a abril. Es decir, el trabajador debe estar mínimo un mes en la planilla de la empresa. 

El derecho a los medios impugnatorios: TC desarrolla contenido de este derecho humano

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El Tribunal Constitucional es un órgano de control de la Constitución y de tutela de los derechos fundamentales. En ese sentido, a través de varias sentencias ha desarrollado el contenido constitucionalmente protegido de varios derechos que no están reconocidos de manera taxativa. El derecho a los medios impugnatorios es uno de ellos.

Mediante reciente sentencia (STC 00375-2020-PHC/TC de fecha 16 de marzo de 2021), el TC precisa que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resoluciones judiciales, es una manifestación implícita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139, inciso 6, de la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Norma Fundamental.

Adicionalmente, este órgano ha precisado que este derecho de acceso a los medios impugnatorios, es uno de configuración legal. ¿Qué significa esto último? Que lo resuelto por un órgano jurisdiccional puede –y debe- ser revisado por un órgano jurisdiccional superior; vale decir, es un derecho que no es absoluto y que para su validez plena se deben cumplir las formalidades que establece la norma procesal. Por ejemplo, el artículo 57 del Código Procesal Constitucional establece que una sentencia expedida en un proceso de Amparo, debe ser apelada dentro del tercer día siguiente a su notificación. Si el apelante lo hiciera fuera del plazo, no podrá invocarse la afectación al derecho a la impugnación, puesto que no se cumplió con una formalidad sustancial.

Finalmente, el TC agrega que el hecho de que el derecho a la pluralidad de la instancia ostente un contenido esencial y a su vez un contenido delimitable por el legislador, genera una consecuencia legal, que consiste en que el referido derecho no implica un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso. Solo la ley precisa qué actos son impugnables.

Accede a la sentencia aquí:

https://bit.ly/3v9dufM

COVID-19: “Plan Tayta” brindará alimentos a personas de la tercera edad vulnerables

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Con fecha 16 de abril de 2021 fue publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Supremo 002-2021-DE, por medio del cual se autoriza al INDECI a entregar asistencia alimentaria a las personas mayores de 65 años o con comorbilidad de los distritos priorizados en el marco de la ejecución de la Estrategia “Operación Tayta”, consideradas como grupo de riesgo por la Autoridad Sanitaria Nacional.

Como se recuerda, existe una Grupo de Trabajo denominado “Te Cuido Perú”, liderado por el Ministerio de Defensa, que brinda asistencia a las personas afectadas por la COVID-19 que por recomendación de las autoridades sanitarias pueden permanecer en sus domicilios y a las personas que habitan con ellas en sus domicilios durante la fase del aislamiento social obligatorio. Este sistema cuenta con una plataforma digital encargada de la geolocalización de las personas y su entorno directo, y permite su seguimiento clínico, vigilancia y monitoreo.

En ese contexto está vigente el “Plan Tayta”, que cumple acciones de prevención de la propagación de la COVID-19 a nivel nacional, a través de la atención, monitoreo y contención de la enfermedad en personas mayores de 65 años y de las personas con comorbilidad mediante intervenciones multisectoriales focalizadas.

Lima Metropolitana vuelve a riesgo extremo e inmovilización los domingos

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El gobierno central mediante Decreto Supremo 076-2020 ha prorrogado el estado de emergencia por 31 días a partir del 1 de mayo, continuando restringido el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f) del mismo artículo de la Constitución Política del Perú.

Asimismo, desde el 19 de abril hasta el 9 de mayo, 41 provincias del país, entre ellas Lima Metropolitana, Callao, Cusco, Huancavelica, Ica, Chiclayo, Trujillo, Piura, pasarán a la condición de riesgo extremo de contagios del Covid19 y volverán a tener las siguientes restricciones de inmovilización social, toque de queda y circulación de vehículos:

  • Toque de queda de lunes a viernes de 9:00 pm a 4:00 am de la mañana; y los domingos las 24 horas
  • Están prohibidas las reuniones en espacios abiertos y cerrados.
  • No está permitido el funcionamiento de casinos, tragamonedas, gimnasios, cines, Iglesias, templos y lugares de culto, clubes, asociaciones deportivas y el uso de las playas.
  • El aforo en las tiendas en general, centros comerciales, galerías, conglomerados y tiendas por departamento será de 20%; en tanto que en los, supermercados, mercados, bodegas y farmacias el aforo pasará al 40%.
  • Los establecimientos comerciales deben cerrar 3 horas antes del inicio de la inmovilización social obligatoria.
  • Se permite el delivery de 4:00 a.m. a 11:00 p.m. de lunes a domingo y el de las farmacias será las 24 horas.
  • Los bancos y entidades financieras tendrán un aforo del 40%, al igual que las peluquerías, barberías y afines, previa cita.
  • Se permite el transporte interprovincial terrestre con un aforo del 50%.

Para el ingreso a centros comerciales, supermercados, mercados, tiendas por departamentos es en cualquiera de los niveles de contagio, es obligatorio no solo el uso de mascarilla sino además del protector facial.

Se suspende hasta el 9 de mayo de 2021, el ingreso al territorio nacional de extranjeros no residentes de procedencia de Reino Unido, Sudáfrica y/o Brasil, o que hayan realizado escala en dichos lugares en los últimos catorce (14) días calendario.

Ahora audiencias de conciliación extrajudicial también podrán serán remotas

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Con fecha 13 de abril de 2021 fue publicada en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley 31165, norma que permite la realización de la conciliación extrajudicial a través de medios electrónicos u otros similares.

La citada ley modifica diversos artículos de la Ley 26872, Ley de Conciliación. Exige para este cometido que se garantice previamente la identificación, capacidad y la comunicación de las partes; asimismo, la autenticidad del contenido del acuerdo conciliatorio, conforme a los principios que rigen la conciliación. Como se sabe, la conciliación es una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, a través del cual las partes acuden ante un centro de conciliación extrajudicial a fin de que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto. La conciliación puede ser presencial o a través de medios electrónicos u otros de naturaleza similar conforme a lo dispuesto en el Reglamento.

Dentro de este procedimiento existe la audiencia única, que se realizará en el local del centro de conciliación autorizado en presencia del conciliador y de las partes, pudiendo comprender la sesión o sesiones necesarias para el cumplimiento de los fines previstos en la presente ley. La modificación legal establece que dicha audiencia también puede realizarse a través de medios electrónicos u otros de naturaleza similar.

Debe recordarse que el acta de conciliación suscrita por las partes, en caso de que haya acuerdo, tiene los efectos de una sentencia judicial de cosa juzgada y pude ser ejecutada mediante los procedimientos procesales previstos.

SERVIR confirma sanción contra trabajadora que solicitó licencia por enfermedad pero laboró en una universidad

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Mediante Resolución 000538-2021-SERVIR/TSC, la Segunda Sala de esta institución conformó la sanción contra una trabajadora por uso indebido de la licencia por enfermedad.

La responsabilidad administrativa disciplinaria se debe a que se acreditó que la trabajadora hizo mal uso de los certificados de incapacidad temporal para el trabajo, que fueron emitidos por profesional competente. Al respecto, se debe recordar que en situaciones regulares estos documentos son suficientes para sustentar la inasistencia al centro de labores de un trabajador, si acreditan que padece de una incapacidad temporal por motivos de salud.

Sin embargo, en el caso bajo análisis la trabajadora durante el mismo período, asistió puntualmente a dictar clases a una universidad privada. En tal sentido, la Sala considera que la conducta de la impugnante, consistente en asistir a la institución universitaria en la cual es docente, los días en que justificó su inasistencia ante la Entidad, por encontrarse incapacitada temporalmente por motivo de salud, transgrede los principios de probidad y de veracidad contemplados en los numerales 2 y 5 del artículo 6 de la Ley 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública.

Dicha conducta constituye, además, una inexcusable falta a la verdad sobre su estado de salud, pues la sancionada también obtuvo, como ventaja personal, el derecho de subsidio por incapacidad temporal de trabajo. La sanción confirmada por SERVIR es la de suspensión por 30 días sin goce de haber.

TC ratifica que registro de ingreso y salida de trabajadores de su centro de labores es información que no puede ser divulgada

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Mediante sentencia recaída en el Expediente 02481-2019-HD/TC, el Tribunal Constitucional resolvió un proceso de hábeas data en el que, entre otras solicitudes, el demandante exige a una entidad pública de salud la copia en formato de CD de la data del reloj biométrico de asistencia del personal directamente descargada del mismo reloj. En buena cuenta, el ciudadano quería saber el movimiento de ingreso y salida del personal.

Como se sabe, el derecho fundamental de acceso a la información pública se encuentra reconocido en el artículo 2, inciso 5, de la Constitución de 1993, y consiste en la facultad de solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley. Este derecho también está reconocido en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Claude Reyes vs. Chile, mediante sentencia del 19 de setiembre de 2006, fundamento 77.

En ese sentido, el derecho de acceso a la información pública tiene un elemento positivo, según la cual este derecho impone a los órganos de la Administración Pública el deber de informar; y una faz negativa, que exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa

Bajo esta premisa, el TC determina excepciones razonables al ejercicio de este derecho, como son los reportes de ingresos y salida de los trabajadores de su centro de labores, determinando que esta información pertenece a la esfera privada del trabajador. Por lo tanto, a efectos de no afectar el derecho constitucional a la intimidad del personal que labora en el puesto de salud que administra la emplazada, la demanda de habeas data fue desestimada.  

Publican ley que incorpora a plazo indeterminado a trabajadores CAS

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Mediante Ley 31131, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 9 de marzo de 2021, el Congreso de la República decidió incorporar al régimen laboral del Decreto Legislativo 728 a los trabajadores que desarrollan labores permanentes en las diversas entidades del Estado, contratados bajo el Decreto Legislativo 1057, Decreto Legislativo que Regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS).  La norma también estipula que, en el caso de las entidades cuyo régimen laboral es exclusivamente el del Decreto Legislativo 276, la citada incorporación se hace respecto a este régimen.

Los requisitos para la incorporación a ambos regímenes son los siguientes:

  1. Realizar labores de carácter permanente al momento de la entrada en vigencia de la ley.
  2. Tener contrato CAS por 2 años de modo continuo o 3 años de modo discontinuo. Estos plazos se computan a partir de la fecha de la publicación de la ley.
  3. Haber ingresado a la institución mediante concurso público, en su defecto haber tenido la condición de servicios no personales y posterior contrato administrativo de servicios.
  4. A los trabajadores que hayan renunciado a un contrato CAS para asumir un contrato distinto en el ínterin de la vigencia de la norma se les reconoce los derechos que confiere la ley al estar comprendidos dentro del inciso B) precedente.

La norma prevé la aplicación progresiva de las misma y dispone la publicación del reglamento, respetando la disponibilidad presupuestaria de las entidades públicas. Para ello, se tomará en cuenta el grupo ocupacional y nivel del Decreto Legislativo 276, así como la clasificación laboral funcional de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, según corresponda el régimen laboral ordinario de la entidad pública, de acuerdo a la labor desarrollada.

SERVIR precisa en qué consiste el incumplimiento del horario de trabajo (tardanzas)

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Mediante Resolución 000332-2021-SERVIR/TSC-Primera Sala, recaída en el Expediente 544-2021-SERVIR/TSC, el Tribunal del Servicio Civil se pronunció acerca de la imputación a un trabajador del Estado, sobre la comisión de la falta tipificada en el literal n) del artículo 85 de la Ley 30057 – Ley del Servicio Civil, al haber acumulado en el mes de enero 2020, un total de 69 minutos de tardanza. El trabajador fue sancionado con 3 días sin goce de remuneraciones.

Al respecto, citando a Jorge Toyama, se precisa la diferencia entre la jornada y el horario de trabajo. La primera puede entenderse como el tiempo – diario, semanal, mensual y, en algunos casos, anual- que debe estimar el trabajador a favor del empleador, en el marco de una relación laboral. En otras palabras, la jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador queda a disposición del empleador para brindar su prestación de servicio. Por su lado, el horario de trabajo representa el periodo “temporal” durante el cual el trabajador se encuentra a disposición del empleador para la prestación de sus servicios y, evidentemente, este lapso no podrá ser mayor a la jornada legal.

Lo que la falta en cuestión sanciona, por un lado, es la impuntualidad del servidor público, quien de manera injustificada incumple su obligación de prestar servicios dentro de un horario determinado o dentro de una jornada de trabajo previamente establecida. Por el mismo sentido, se configura esta falta cuando el servidor se ausenta de su centro de trabajo sin autorización alguna, ello durante el horario o jornada de trabajo

El aporte de SERVIR se refiere al principio de tipicidad. Para la entidad, este exige, cuando menos, lo siguiente: (i) Que, por regla general las faltas estén previstas en normas con rango de ley, salvo que se habilite la tipificación vía reglamentaria. (ii) Que, las normas que prevean faltas, si bien no tengan una precisión absoluta, describan con suficiente grado de certeza la conducta sancionable. (iii) Que, las autoridades del procedimiento realicen una correcta operación de subsunción, expresando los fundamentos por los que razonablemente el hecho imputado se adecua al supuesto previsto como falta.

Evidentemente, la descripción legal deberá concordar con el hecho que se atribuye al servidor.