Otarola & Prialé Abogados

¡Confirmado¡ Los domingos no circularán vehículos particulares

Mediante Decreto Supremo 151-2020-PCM, publicado el jueves 17 de setiembre del presente año, el gobierno amplió el aislamiento social obligatorio (cuarentena) en varias provincias y departamentos del país, en los cuales está permitido el desplazamiento de las personas únicamente para la prestación y acceso a servicios y bienes esenciales, así como para la prestación de servicios de las actividades económicas autorizadas.

La norma dispone igualmente varias reglas adicionales:

  1. Durante la vigencia del estado de emergencia se dispone la inmovilización social obligatoria de todas las personas en sus domicilios, que regirá desde el lunes 21 de setiembre de 2020, desde las 23:00 horas hasta las 04:00 horas del día siguiente, de lunes a domingo a nivel nacional; a excepción de las provincias y departamentos declarados en cuarentena, en regirá de lunes a sábado desde las 20:00 horas hasta las 04:00 horas del día siguiente, y los días domingo durante todo el día hasta las 4:00 horas del día siguiente.
  2. Los días domingo durante todo el día hasta las 4:00 horas del día siguiente, se encuentra prohibida, a nivel nacional, la circulación de vehículos particulares. Dicha medida regirá a partir del domingo 20 de setiembre de 2020.
  3. Las reuniones sociales, incluyendo las que se realizan en los domicilios y visitas familiares, se encuentran prohibidas, por razones de salud y a efecto de evitar el incremento de los contagios a consecuencia del COVID-19.

Reforma constitucional: Sentenciados en primera instancia no podrán postular

El diario oficial “El peruano” publicó la Ley 31042, Ley de reforma constitucional, que incorpora los artículos 34-A y 39-A, que se refieren a los impedimentos para postular a cargos públicos de elección popular o ejercer la función pública. Esta norma culmina un largo debate acerca de un tema evidentemente constitucional: si una persona que recibe sentencia condenatoria en primera instancia puede ser impedida de ejercer sus derechos políticos y laborales.

Las dos posiciones fueron discutidas en el Congreso. La primera de ellas sostiene que una sentencia en primera instancia no está consentida ni ejecutoriada; por tanto, el imputado puede apelarla y mientras tanto prima el derecho fundamental a la presunción de inocencia, además del derecho constitucional a recurrir una sentencia en doble instancia. Un tema a considerar es que la norma no prevé que los delitos por los cuales haya sido condenada una persona tengan relación con la función pública (delitos contra la Administración Pública); simplemente se refiere genéricamente a los que hayan sido cometidos de manera dolosa. Se trataría –sostienen- de una norma extensiva y peligrosa.

De otro lado, los promotores de la ley sostienen que el objetivo es mejorar la calidad de la oferta política. Y para ello se ha realizado un análisis de la presunción de inocencia, el derecho a la pluralidad de instancias y un análisis de proporcionalidad que permite formula la iniciativa en función de dotar de idoneidad a los candidatos que postulen a cargos de elección popular.

A continuación, transcribimos el texto de los nuevos artículos constitucionales:

“Artículo 34-A. Están impedidas de postular a cargos de elección popular, las personas sobre quienes recaiga una sentencia condenatoria emitida en primera instancia, en calidad de autoras o cómplices, por la comisión de delito doloso”.

“Artículo 39-A. Están impedidas de ejercer la función pública, mediante designación en cargos de confianza, las personas sobre quienes recaiga una sentencia condenatoria emitida en primera instancia, en calidad de autoras o cómplices, por la comisión de delito doloso”.

Claridad para el debate: Aspectos constitucionales del pedido de vacancia presidencial

El último viernes 11 de setiembre de 2020 el Congreso de la República admitió a trámite la moción de vacancia que se presentó el jueves en contra del presidente de la República, Martín Vizcarra.  La moción contó con 65 votos a favor, 36 en contra y 24 abstenciones. ¿Cuáles son las implicancias jurídico-constitucionales de esta decisión? Aquí las comentamos.

En primer lugar, el artículo 113, inciso 2 de la Constitución establece que la presidencia de la República vaca por la “permanente incapacidad moral o física, declarada por el Congreso”. Es la única causal subjetiva, todas las demás son objetivas y verificables: muerte, aceptación de renuncia, salir del territorio sin permiso del Congreso y destitución como consecuencia de algunas de las infracciones detalladas por el artículo 117.

La Constitución de 1839, promulgada en Huancayo por el mariscal Agustín Gamarra, fue la primera que reguló la vacancia “por perpetua imposibilidad física o moral”. Fue la manera de equiparar a la “incapacidad mental”, que en el siglo XIX aún no contaba con base médica y científica para su determinación; sí la incapacidad física. Y así se mantuvo la figura hasta la Carta de 1993. En realidad, en su sentido histórico y constitucional siempre debió ser así: la causal objetiva es la incapacidad mental, debidamente comprobada. Para el moderno Derecho Constitucional las cláusulas abiertas y subjetivas (¿qué es lo “moral” para el Derecho, salvo para el debate sobre la filosofía del Derecho?) son arbitrarias per se, porque atentan, además, contra los principios de legalidad y taxatividad.

El problema no es sencillo, ya que en el año 2000 el Congreso vacó a Alberto Fujimori, precisamente por “incapacidad moral”, que fue entendida en ese momento como una causal de indignidad para ejercer el cargo. Lo cierto fue que el cargo ya estaba sin titular, puesto que esta persona abandonó el país y no regresó para ejercerlo. Técnicamente fue una vacancia objetiva, puesto que el ex presidente no retornó al país dentro del plazo autoritativo fijado por el Congreso.

En el año 2003 el Tribunal Constitucional ingresó al análisis de forma sobre esta causa, y dispuso que para activar este inciso –es decir vacar al presidente por incapacidad moral- se debía acreditar el voto de no menos de 87 congresistas. No ingresó al fondo del asunto, que es, en buena cuenta, el alcance constitucional de esta causal y su relación con las atribuciones y relaciones inter orgánicas entre los poderes constituidos.

El Ejecutivo acaba de presentar una demanda competencial sobre este tortuoso asunto ante el Tribunal Constitucional, acusando un desmedro de competencias, en tanto se pretende aplicar una figura constitucional que no permitiría el adecuado ejercicio de las funciones y atribuciones del presidente de la República, contenidas en el artículo 118 de la Carta. Ojalá que esta vez ingrese al debate de fondo.  Mientras tanto, el país merece calma y mesura.

Caso “cuellos Blancos”: Fiscalía designa nueva coordinadora en el Callao

Mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación 983-2020-MP-FN, el máximo órgano del Ministerio Público designó como coordinadora de los despachos fiscales que integran la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada contra el Crimen Organizado del Callao a la abogada Sandra Elizabeth Castro Castillo, Fiscal Provincial Transitoria del Primer Despacho. Asimismo, dispuso que la coordinadora designada realice un inventario de todas las carpetas fiscales existentes para la continuación de las investigaciones.

Motiva esta decisión la reciente divulgación de unas conversaciones entre la anterior fiscal encargada y una de las partes investigada. En efecto, la Oficina Desconcentrada de Control Interno del Ministerio Público abrió una indagación preliminar de oficio en contra de la fiscal de crimen organizado Rocío Sánchez Saavedra a la luz de las conversaciones que sostuvo por WhatsApp con Carlo Magno Salcedo, asesor de la bancada del Partido Morado y abogado de Julio Guzmán, sobre la indagación que se le sigue al excandidato presidencial en el caso Odebrecht.

Como se menciona en la propia Resolución, el caso denominado “Los Cuellos Blancos del Puerto” es uno de los más complejos de los últimos tiempos, no solo por la cantidad de hechos a investigar sino también por la cantidad de personas involucradas pues comprende a particulares y funcionarios de distintas instituciones públicas, entre ellas, las vinculadas con la administración de justicia.

¿Sabes quién controlará conducta y régimen disciplinario de jueces y fiscales? Junta Nacional de Justicia convoca a concurso para Autoridad Nacional de Control

De conformidad con las leyes Nos. 30943 y 30944 y a través de las Resoluciones 167 y 168-2020-JNJ, la Junta Nacional de Justicia aprobó las bases del concurso público de méritos para la selección y nombramiento del jefe de la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial y del Ministerio Público. Estas autoridades reemplazarán a las oficinas de control de cada órgano y, por primera vez, el régimen disciplinario y conducta de jueces y fiscales será auditado por un organismo independiente, distinto al PJ y MP.

En el caso del Poder Judicial, la Autoridad Nacional de Control es el órgano del Poder Judicial que tiene a su cargo el control funcional de los jueces de todas las instancias y del personal auxiliar jurisdiccional del Poder Judicial, salvo el caso de los jueces supremos que es competencia exclusiva de la Junta Nacional de Justicia. El control funcional comprende la prevención, supervisión, inspección, investigación, instauración del procedimiento disciplinario e imposición de la sanción conforme a la Ley 29277, Ley de la Carrera Judicial.

En lo que concierne al Ministerio Público, la Autoridad Nacional de Control es el órgano del Ministerio Público, que tiene a su cargo el control funcional de los fiscales de todos los niveles y del personal de función fiscal del Ministerio Público, salvo el caso de los fiscales supremos que es competencia exclusiva de la Junta Nacional de Justicia.

La función de estas nuevas instituciones es, entre otras, investigar, en el marco del procedimiento administrativo-disciplinario, los hechos, acciones u omisiones que constituyan infracciones disciplinarias por parte de jueces y fiscales de todos los niveles y del personal auxiliar jurisdiccional. También podrán realizar, de manera regular, acciones preliminares para la obtención de indicios, elementos de convicción o evidencias respecto de hechos, acciones u omisiones de jueces y fiscales, o personal auxiliar que sustenten el inicio o no del procedimiento administrativo-disciplinario.

La Autoridad podrá tomar declaraciones, levantar actas de constatación, requerir pericias e informes técnicos, ingresar en forma programada o no a todas las dependencias jurisdiccionales del Poder Judicial y Ministerio Público, y realizar todos los actos, procedimientos y técnicas que se requieran para investigar una infracción disciplinaria, conforme a ley.

Trabajo presencial de los servidores públicos: SERVIR realiza precisiones en el marco de la pandemia Covid-19

Mediante Informe Técnico 1820-2020-SERVIR-GPGSC, la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil realizó una serie de precisiones sobre el horario que resulta aplicable a los servidores que realizan labores presenciales, considerando lo dispuesto en el Decreto Supremo 116-2020-PCM.  

Este último, en su artículo 10.1, establece las medidas que debe observar la ciudadanía en el estado de emergencia sucesivamente prorrogado, a consecuencia del Covid-19: “Las entidades del Sector Público de cualquier nivel de gobierno desarrollan sus actividades de manera gradual, para lo cual adoptarán las medidas pertinentes para el desarrollo de las mismas y la atención a la ciudadanía, salvaguardando las restricciones sanitarias y el distanciamiento social, priorizando en todo lo que sea posible el trabajo remoto, implementando o habilitando la virtualización de trámites, servicios u otros”.

Sobre este particular, SERVIR recuerda que, de ningún modo, debe interpretarse que la norma citada reestablece la totalidad de la prestación presencial de servicios: “No puede pasarse por alto que el numeral 10.1 del referido artículo establece expresamente que la entidad deberá priorizar el trabajo remoto como mecanismo preferido de trabajo (…). En tal sentido, los horarios de ingreso y salida plasmados en el Decreto Supremo 116- 2020-PCM únicamente podrían ser aplicados a aquellos servidores civiles cuyo puesto ha sido identificado como parte del minúsculo grupo que debe realizar labores presenciales, ya sea por la incompatibilidad del puesto con el trabajo remoto, la falta de medios tecnológicos o porque este forma parte de los servicios mínimos indispensables que necesariamente deben ejecutarse presencialmente”.

Igualmente, el precitado artículo también establece que la entidad deberá salvaguardar las restricciones sanitarias y el distanciamiento social. Dichas medidas implican vigilar, entre otras cosas, que entre cada servidor civil deba existir, como mínimo, un metro de distancia. Para tal efecto, las entidades públicas de forma temporal y extraordinaria se encuentran autorizadas a introducir modificaciones en la jornada y horario de trabajo presencial, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Decreto Legislativo 1505; este último establece medidas temporales excepcionales en materia de gestión de recursos humanos en el sector público ante la emergencia sanitaria ocasionada por el Covid-19.

Finalmente, SERVIR precisa que las medidas planteadas por las normas mencionadas anteriormente tienen carácter de extraordinarias y temporales, prevaleciendo sobre cualquier otra disposición que regule el horario y jornada de trabajo de la entidad (reglamento interno, directiva, convenio colectivo, etc.), la cual recobrará su orden de prioridad una vez que culmine la emergencia sanitaria.

Supremacía de la Constitución: Sala Laboral inaplica precedente vinculante del Tribunal Constitucional y dispone reposición de trabajadora

La Octava Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Lima demostró que el principio de supremacía de la Constitución también puede aplicarse para las sentencias del Tribunal Constitucional. Mediante sentencia recaída en el Expediente 07811-2018, resuelve una demanda presentada por una trabajadora del Ministerio de la Mujer, disponiendo su reposición; para ello, la Sala desarrolla una serie de conceptos y principios constitucionales e inaplica el precedente vinculante del TC conocido como el “Caso Huatuco”.

¿Qué sostuvo el TC en el Caso Huatuco? Dispuso que en los casos que se acredite la desnaturalización del contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública, exige la realización de un concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.

La Sala Laboral aprecia que el objeto de la controversia se sujeta a la desnaturalización de los contratos de locación de servicios, así como la invalidez de los contratos administrativos de servicio. En consecuencia, es posible la reposición al puesto de trabajo, pues no se advierte un régimen propio de la carrera administrativa: “En ese sentido, se podrá admitir una excepción a la aplicación del precedente Huatuco, recaído en el Exp. 5057-2013-PA/TC, así como a la aplicación del Decreto de Urgencia 016-2020, por cuanto tales regímenes laborales no forman parte de la carrera administrativa y no se les puede exigir un ingreso mediante un concurso público y a través de una plaza presupuestad”.

El razonamiento de la Sala es impecable, pues sostiene que el condicionamiento de la variación del régimen laboral previsto por el Decreto Legislativo 1057  a uno sujeto al régimen laboral de la actividad privada a plazo indeterminado bajo la sola condición que el mismo se realice mediante un previo concurso de méritos y sujeto a la voluntad de la propia entidad demandada, conllevaría necesariamente a la vulneración de diversos derechos fundamentales de carácter constitucional dentro del propio proceso laboral, como la tutela jurisdiccional efectiva, la necesidad de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley así como el principio constitucional de primacía de la realidad.

En consecuencia, la potestad de reconocer una relación laboral a plazo indeterminado por la constatación de los hechos (a pesar que no exista una norma expresa dentro del régimen público, con excepción del artículo 7 del TUO del Decreto Legislativo 728 aplicable al régimen privado), se extinguiría fácticamente por la actual necesidad de requerir previamente un concurso público. La sentencia concluye que si un órgano jurisdiccional aplicara literalmente tal contenido normativo conllevaría a que los jueces de trabajo no tengan ninguna posibilidad de declarar una sola relación laboral, contraviniendo el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución, sin la necesidad de advertir su acceso mediante un concurso público.

¿Sabes cuáles son las nuevas penas para quienes acaparan y adulteran bienes y servicios esenciales? Conócelas aquí

El Congreso de la República aprobó por insistencia la Ley 31040, norma que modifica el Código Penal y el Código de Protección y Defensa del Consumidor respecto del acaparamiento, especulación y adulteración de los bienes y servicios esenciales.

La nueva ley establece entre cuatro y seis años de pena privativa de la libertad para quien provoca escasez o desabastecimiento de bienes y servicios esenciales para la vida y la salud de las personas, mediante la sustracción o acaparamiento, con la finalidad de alterar los precios habituales en su beneficio, y con perjuicio de los consumidores.

Igualmente, modifica los artículos 234 y 235 del Código Penal, que sancionan los delitos de especulación, alteración de pesos y medidas y adulteración. En cuanto a la especulación, se sanciona al productor, fabricante, proveedor o comerciante que incrementa los precios de bienes y servicios habituales, que son esenciales para la vida o salud de la persona, utilizando prácticas ilícitas que no se sustente en una real estructura de costos y el correcto funcionamiento del mercado, aprovechando una situación de mayor demanda por causas de emergencia, conmoción o calamidad pública. En este caso, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Finalmente, en lo que parece una medida contra quienes aprovechan la pandemia del Covid-19 para alterar los precios y productos, la modificación contempla lo siguiente: “Si la especulación se comete durante un estado de emergencia, declarado por el Presidente de la República, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.

Tribunal Constitucional corrige al Congreso: Declara inconstitucional ley de peajes y lo rectifica por sesiones virtuales arbitrarias

A través de la STC 359-2020, recaída en el Expediente 0006-2020-PI/TC el Tribunal Constitucional se pronunció sobre dos asuntos muy importantes. El primero es el análisis sobre la constitucionalidad de la Ley 31018, norma que suspende el cobro de peajes; pero asimismo ha dado pautas para el debate parlamentario, en el contexto de la pandemia del Covid-19.

En efecto, el TC recuerda que último párrafo del artículo 27-A del Reglamento del Congreso otorga al portavoz de un grupo parlamentario la potestad de trasladar la votación nominal de los congresistas que lo integran a efectos de la verificación del quorum y de la votación, sin que se haga pública la participación libre, la deliberación y el voto de cada uno. En consecuencia, teniendo en cuenta que en las sesiones virtuales mediante las que se aprobó la Ley 31018, no se ha respetado el carácter personal, directo e indelegable del voto, ese considera que dicha práctica no se ajusta a los parámetros constitucionales.

En resumen, la sentencia que comentamos precisa que las sesiones virtuales del Congreso de la República serán constitucionales siempre y cuando se interpreten los artículos 27-A y 51-A, entre otros, del Reglamento del Congreso en el sentido de que se garantice i) el carácter público de los debates virtuales; ii) la participación libre, la deliberación y el voto públicos de cada congresista y iii) el carácter indelegable del voto. El TC razona que el apresuramiento en la expedición de leyes, sobre todo en horas de la madrugada, afecta el principio de publicidad del debate.

En relación a la ley sobre los peajes, el TC recuerda que el cobro de la tarifa de peaje en los contratos de concesión de infraestructura vial permite a las empresas concesionarias recuperar las inversiones ejecutadas como parte de sus obligaciones contractuales, así como ejecutar las disposiciones relacionadas con la operación de mantenimiento de las vías de acuerdo con los niveles de servicio establecido en el contrato de concesión. En esta relación, las reglas y cláusulas aplicables son determinadas por el Estado, en parte por la naturaleza de los bienes y servicios sobre los que se acuerda. Esta situación va en armonía con el artículo 58 de la Constitución, que encomienda al Estado la promoción de la infraestructura.

La sentencia concluye que la Ley 31018 vulnera el artículo 62 de la Constitución, que garantiza la libertad contractual. La norma es inconstitucional porque suspende el contenido contractual pactado por las partes relativo al cobro de peajes, pese a que los vehículos usan las carreteras concesionadas y lo han realizado aun en los momentos más estrictos del estado de emergencia por la pandemia del Covid-19. El TC descubre que esta ley es, en realidad, un beneficio económico otorgado a los transportistas para no pagar el peaje; así de claro lo puntualiza en la sentencia. Por tanto, tal beneficio viola el mandato del artículo 62 de la Constitución, conforme al cual los términos contractuales no se pueden modificar por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.

Accede a la sentencia completa aquí:

https://bit.ly/34UCn5e

Se acercan las elecciones generales: Aprueban reglamento de personeros de los partidos políticos

Ante la proximidad de las elecciones generales de 2021 el Jurado Nacional de Elecciones aprobó la Resolución 0243-2020-JNE, que contiene el Reglamento de personeros y el procedimiento para su reconocimiento y acreditación con motivo de los procesos electorales y consultas populares.

Como se sabe, el personero es la persona natural que, en virtud de las facultades otorgadas por una organización política, autoridad sometida a consulta popular o promotor de un derecho de participación o control ciudadano, representa sus intereses ante los organismos electorales. En esa medida, las organizaciones políticas tienen el derecho de acreditar a sus personeros en los procesos electorales en general, así como en elecciones de representantes peruanos ante el Parlamento Andino, elecciones regionales, elecciones municipales, consultas vecinales con fines de demarcación territorial y otras consultas ciudadanas.

Los personeros pueden ser:

  1. Personero legal: Es el personero que ejerce plena representación de la organización política ante todos los órganos del sistema electoral.
  2. Personero técnico: Personero que se encarga de solicitar información a la ONPE previa al proceso electoral, coordinar y planificar las actividades de los personeros ante los jurados electorales especiales y, en general, de observar los procesos de cómputo relacionados con el proceso electoral.
  3. Personero legal ante el Jurado Electoral Especial: Personero que es acreditado por el personero legal y ejerce plena representación de la organización política en la circunscripción administrativa y de justicia electoral del JEE que lo ha reconocido como personero.
  4. Personero técnico ante el Jurado Electoral Especial: Personero que es acreditado por el personero legal. Se encarga de observar los procesos de cómputo relacionados con la circunscripción administrativa y de justicia electoral del JEE que lo ha reconocido como personero.
  5. Personero del centro de votación: Personero que es acreditado por el personero legal. Se encarga de coordinar y dirigir las actividades de los personeros ante las mesas de sufragio ubicadas en el centro de votación para el cual ha sido acreditado
  6. Personero ante la mesa de sufragio: Personero que es acreditado por el personero legal. Tiene la atribución de presenciar y fiscalizar los actos de instalación, sufragio y escrutinio, durante el acto electoral.

Debe recordarse que, de conformidad con lo previsto en el artículo 178, numeral 3, de la Constitución Política del Perú, es competencia del Jurado Nacional de Elecciones, entre otras, el velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas y demás disposiciones referidas a materia electoral.