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Categoría: Boletines

Comentarios sobre normas y decretos

¿Un trabajador sindicalizado que accede a un cargo de confianza continúa percibiendo beneficios de convenios colectivos?

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Mediante Informe 241-2022-SERVIR-GPGS, de fecha 22 de febrero de 2022, la Autoridad Nacional del Servicio Civil se pronunció acerca de la siguiente consulta: ¿Corresponde suspender o no, a los servidores de carrera que ostentan actualmente cargos de directivos o de confianza, los beneficios que perciben por pacto colectivo y que fueron adquiridos con anterioridad a su designación?

En primer lugar, SERVIR enfatiza que la designación de servidores de carrera no afecta los beneficios que con carácter permanente estos ya hubieran obtenido en su condición de servidores de carrera y con anterioridad a su designación, vía convenio colectivo. Sin embargo, “ello supone que cuando un servidor de carrera es designado en un cargo de dirección o de confianza, sólo percibirá la remuneración y condiciones económicas que corresponden al cargo en el cual es designado, y luego al concluir esta y retornar a su puesto de origen, retomará la percepción de la remuneración y beneficios que le corresponde como servidor de carrera, entre ellos los obtenidos con anterioridad a su designación vía pacto colectivo”.

Se debe precisar, además, que el artículo 42 de la Constitución reconoce de manera expresa los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos estableciendo, no obstante, que los mismos no alcanzan a determinadas categorías: i) los funcionarios del Estado con poder de decisión; y, ii) los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, entre otros supuestos (militares, policías, jueces y fiscales). Dicho criterio fue adoptado con carácter vinculante mediante el Informe Técnico 523-2014-SERVIR/GPGSC.

El motivo de dicha exclusión responde, entre otros aspectos, a la función de representación del Estado que (en mayor o menor medida) ejercen tales funcionarios; lo que haría discordante que puedan verse beneficiados con los acuerdos que pudiera llegar la organización sindical con la entidad en el marco de la negociación colectiva. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la STC 008-2005-PI/TC ha interpretado respecto del artículo 42 de la Constitución Política que el personal que se encuentra excluido de los derechos de sindicación y huelga comprende, entre otros, a los miembros de la Administración Pública que desempeñan cargos de confianza o dirección.

Se infiere, en consecuencia, que dentro de estos se incluye a los funcionarios públicos, empleados de confianza y directivos superiores (en este último caso, por ejemplo: los jefes de áreas, subgerentes y gerentes). Por tanto, los beneficios derivados de convenios colectivos o su sucedáneo (laudo arbitral) no les resultan aplicables a los funcionarios, empleados de confianza y directivos superiores; toda vez que estos no son titulares de los derechos de sindicación por exclusión constitucional y legal.

Régimen CAS: TC precisa que artículos de Ley 31131 que no son inconstitucionales se aplican de manera inmediata

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Mediante auto recientemente publicado, recaído en el Exp. 00013-2021-PI/TC, el Tribunal Constitucional declaró que los extremos de la Ley 31131 que no han sido declarados inconstitucionales, como son el primer y tercer párrafo del artículo 4 y la Única Disposición Complementaria Modificatoria, se aplican inmediatamente a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes al tiempo de la entrada vigencia de dicha norma.

Ello ante un pedido de aclaración del SERVIR, que consultó si los criterios establecidos en la sentencia del TC resultan de observancia obligatoria para las entidades del sector público, es decir, si la modificación de los artículos 5 y 10 del Decreto Legislativo 1057, relacionados a la duración y extinción del contrato administrativo de servicios (CAS), se aplica únicamente a los contratos que se suscribieron a partir de la entrada en vigencia de la Ley 31131 (10 de marzo de 2021);

El TC añade, al respecto, que en la sentencia se declaró fundada en parte la demanda, estimándola respecto de los artículos 1, 2, 3, 4 (segundo párrafo), 5 y las Disposiciones Complementarias Finales de la mencionada ley. Los restantes extremos de la ley sometida a control no fueron declarados inconstitucionales, toda vez que no se alcanzaron los cinco votos conformes, requisito que impone el segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).

En tal sentido, y por dicha razón, el primer y tercer párrafo del artículo 4 y la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 31131, mantienen su vigencia en el ordenamiento. Para decirlo de manera directa, el TC ha dispuesto que los contratos administrativos de servicios son de carácter indefinido, y que la regla se aplica tanto a los preexistentes a la vigencia de la norma, como a los suscritos luego de la publicación de la misma.

Tercerización laboral: Recientes modificaciones y alcances

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Mediante el Decreto Supremo 001-2022-TR, recientemente publicado, el Poder Ejecutivo modificó el Decreto Supremo 006-2008-TR, que aprobó el Reglamento de la Ley 29245 y el Decreto Legislativo 1038, normas que regulan los servicios de tercerización laboral. Esta última es una forma de organización empresarial por la que una empresa denominada “principal” encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal (proceso productivo) a una o más empresas denominadas “tercerizadoras”, para que estas lleven a cabo un servicio u obra a través de sus propios trabajadores, quienes se encuentran bajo su exclusiva subordinación.

Desde la vigencia de este marco, este modelo ha recibido críticas diversas. Desde los sindicatos se lo acusa de afectar los derechos laborales y, desde el empresariado, se sostiene que el modelo es necesario para flexibilizar las relaciones de trabajo. Un elemento clave es el artículo 23 de la Constitución, que dispone que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

En los considerando de la norma el Ministerio de Trabajo sostiene que “la utilización indiscriminada de esta figura convierte a este mecanismo en una de las principales causas de abaratamiento de los costos laborales afectando los derechos de los trabajadores”. A base de ello, se redefine lo que son las actividades especializadas u obras, que deben estar vinculadas a la actividad principal de la empresa principal: “Se entiende por obra la ejecución de un encargo concreto vinculado a la actividad principal de la empresa principal, debidamente especificado en el contrato civil suscrito entre la empresa principal y la empresa tercerizadora. Las actividades especializadas u obras, en el marco de la tercerización, no pueden tener por objeto el núcleo del negocio”.

Se agrega que los mecanismos de vinculación empresarial como la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y servicios sin tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la Ley. Así, se produce la desnaturalización de la tercerización en los siguientes casos:

  1. Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora no tenga por objeto desarrollar actividades principales.
  2. Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio.
  3. En caso que no exista autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.
  4. Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal.

Accede a la norma completa aquí:

https://bit.ly/3Ccp3HQ

TC dispone que personas detenidas no sean expuestas a la prensa en condiciones degradantes

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En la STC 02825-2017-PHC/TC, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la exposición pública por la Policía Nacional de detenidos, acusados de la comisión de delitos, en rueda de prensa. Fue al resolver un habeas corpus presentado por una persona que alegó la afectación del principio de presunción de inocencia.

Para el TC la presunción de inocencia es un derecho constitucional que se debe garantizar en, por lo menos, dos niveles: como regla de juicio o prueba y como regla de trato. En relación con el primer, se precisa que no puede trasladarse la carga de la prueba a quien soporta la imputación, pues eso significaría que lo que se sanciona no es lo que está probado en el proceso, sino lo que el imputado no ha podido argumentar como descargo en defensa de su inocencia. De esta regla también se deriva el deber de no condenar a una persona mientras que no exista certeza de su responsabilidad penal.

En relación a la regla de trato, el TC explica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

Bajo esta premisa, “la lucha contra la criminalidad organizada no exige, para su materialización, que una persona ya detenida sea expuesta públicamente ante los medios de comunicación (…) este Tribunal debe precisar que esta clase de exposiciones ostentan un mayor nivel de gravedad cuando a la persona se le exhibe ante los medios de comunicación con los chalecos de “detenido” o “procesado”. En todo caso, más allá que dicha condición pueda ser cierta al interior del proceso judicial respectivo, lo cierto es que esta exposición ante los medios de comunicación genera un estigma social difícilmente superable para la persona.

Aunque con posterioridad la autoridad jurisdiccional expida un fallo absolutorio, en realidad la imagen de la presentación del detenido ante la sociedad como si fuera culpable ocasiona una huella que suele perseguirla incluso cuando el proceso ha culminado. De este modo, para el Tribunal Constitucional la exhibición de personas detenidas en ruedas de prensa, y el uso de chalecos en los que se indique que la persona tiene la condición de “detenida” o “procesada” genera una severa afectación del derecho a la presunción de inocencia. En ese sentido, el TC dispone que “las autoridades involucradas con la persecución del delito deben abstenerse, en lo sucesivo, de realizar o promover esta clase de prácticas”.

Lee la sentencia aquí:

https://bit.ly/3pt1pBN

Ventas por internet ahora deben consignar el RUC de proveedores

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Mediante Decreto Legislativo 1524, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 18 de febrero de 2022, se establecieron modificaciones al régimen que regula el Registro Único de Contribuyentes  De esta manera, se modifica el Decreto Legislativo 943, Ley del Registro Único de Contribuyentes, así como otra normativa vinculada a dicho registro con el fin de mejorar la identificación de aquellos sujetos cuya situación o actividad debe estar sujeta al control de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria al estar relacionada con los tributos que aquella administra.

Concretamente, se establece la obligación de consignar toda la documentación mediante la cual se oferten bienes y/o servicios, incluidos aquellos casos en que la oferta se realice utilizando plataformas digitales de comercio electrónico, redes sociales, páginas web, correos publicitarios, aplicaciones móviles, entre otros. El número de RUC debe figurar acompañado del nombre o denominación o razón social del sujeto publicitado.

El Decreto Legislativo 1524 también establece el régimen de sanciones para los omisos con la obligación detallada en el párrafo anterior. La norma precisa las infracciones relacionadas con la obligación de inscribirse, actualizar o acreditar la inscripción en los registros de la Administración Tributaria, o de solicitar que se acredite dicha inscripción o de publicitar el número de registro asignado. La sanción va de 15% de una UIT hasta una UIT.

A partir de ahora el DNI deberá contener el grupo y factor sanguíneo del ciudadano

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A través de la Ley 31421, denominada “Ley que modifica la Ley 26497, ley Orgánica del RENIEC a fin de ampliar la información personal que debe contener el Documento Nacional de Identidad”, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 15 de febrero de 2022, se estableció un requisito adicional a ser consignado en el mencionado documento oficial.

Mediante la norma, se incorpora el literal n) en el artículo 32 de la Ley 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, en los siguientes términos:

“Artículo 32. El Documento Nacional de Identidad (DNI) debe contener, como mínimo, la fotografía del titular de frente y con la cabeza descubierta, la impresión de la huella dactilar del índice de la mano derecha del titular o de la mano izquierda a falta de este, además de los siguientes datos:

[…] n) El grupo y factor sanguíneo”.

A efectos de implementar la ley, se dispuso que el Ministerio de Salud y el Seguro Social de Salud (ESSALUD), en coordinación con los ministerios de Educación, de Desarrollo e Inclusión Social y de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, los gobiernos regionales y los gobiernos locales, en el marco de sus competencias y con cargo a sus respectivos presupuestos institucionales, implementen campañas gratuitas de determinación de grupo y factor sanguíneo, así como de promoción y difusión sobre la importancia de incluir dicha información en el documento nacional de identidad.

Elevan requisitos para los cargos de libre designación y confianza en el Estado

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Mediante Ley 31419, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 15 de febrero de 2022, se han establecido las disposiciones para garantizar la idoneidad en el acceso y ejercicio de la función pública de funcionarios y directivos de libre designación y remoción en el Estado. Se encuentran comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la ley las entidades de la administración pública comprendidas en la Ley 30057, Ley del Servicio Civil.

De esta manera, los funcionarios públicos deben cumplir, además de los requisitos dispuestos en el artículo 53 de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil, y en sus respectivas leyes orgánicas; con los siguientes:

  • Viceministro: contar con formación superior completa, con ocho años de experiencia general y cinco años de experiencia específica en puestos o cargos de directivo o de nivel jerárquico similar en el sector público o privado, pudiendo ser estos, parte de los ocho años de experiencia general.
  • Secretario general de ministerio: contar con formación superior completa, con ocho años de experiencia general y cinco años de experiencia específica en puestos o cargos de directivo o de nivel jerárquico similar en el sector público o privado, pudiendo ser estos, parte de los ocho años de experiencia general.
  • Titulares, adjuntos, presidentes y miembros de los órganos colegiados de libre designación y remoción de los organismos públicos del Poder Ejecutivo: contar con formación superior completa, con ocho años de experiencia general y cinco años de experiencia específica en puestos o cargos de directivo o de nivel jerárquico similar en el sector público o privado, pudiendo ser estos, parte de los ocho años de experiencia general.
  • Gerente general regional, gerentes regionales o directores regionales de gobierno regional: Contar con formación superior completa, con cinco años de experiencia general y tres años de experiencia específica en puestos o cargos de directivo o de nivel jerárquico similar en el sector público o privado, pudiendo ser estos, parte de los cinco años de experiencia general.
  • Gerentes municipales de los gobiernos locales provinciales y gerentes municipales de distritos de más de doscientos cincuenta mil habitantes: contar con formación superior completa, con cuatro años de experiencia general y tres años de experiencia específica en temas relacionados a la gestión municipal, gestión pública y conducción de personal en el sector público o privado, pudiendo ser estos, parte de los cuatro años de experiencia general.

Para permanecer en el cargo, los servidores en funciones deben adecuarse a los requisitos establecidos, en un plazo máximo de treinta días calendario a partir de su vigencia. Vencido el plazo antes mencionado sin haberse cumplido con esta adecuación, quedan impedidos de seguir ejerciendo el cargo, bajo responsabilidad funcional.   

¿La pensión de viudez excluye a la pensión de orfandad? Pronunciamiento del TC

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Mediante STC 00244-2018-PA/TC, recientemente publicada, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la supuesta doble percepción del derecho pensionario, en el marco de una demanda de amparo contra el director de Pensiones de la Policía Nacional del Perú, interpuesta por la recurrente, hija soltera mayor de edad. En el petitorio solicita el otorgamiento de la pensión de orfandad establecida por el Decreto Ley 19846.

Al respecto, el TC precisa que, si bien están vigentes los artículos de la norma citada que señalan que la pensión de viudez excluye la pensión de orfandad; tal exclusión debe ser interpretada en el sentido de que la pensión de orfandad está excluida solo en tanto subsista la pensión de viudez, pues lo contrario implica una interpretación inconstitucional restrictiva.

En un interesante enfoque, la sentencia sostiene que las normas deben ser interpretadas en su conjunto, sin abandonar la protección de los derechos fundamentales de la manera que más se optimice y ampare a la persona. Para mayor precisión, el Tribunal ha advertido que la palabra «exclusión» debe entenderse en el sentido de que queda excluida la percepción simultánea de las pensiones de viudez y de orfandad de hija soltera mayor de edad.

En el caso de autos, la recurrente solicita se le otorgue la pensión de orfandad por ser hija soltera mayor de edad de conformidad con el Decreto Ley 19846 y el TC advierte en autos la resolución que cancela la pensión de viudez renovable de la demandante, en su condición de viuda. Por consiguiente, una vez anulada esta pensión, procede el otorgamiento de la pensión de orfandad.

JNE cierra camino a referéndum que no pase por el Congreso

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Con fecha 7 de enero de 2022 el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) publicó el Acuerdo de Pleno por el que se pronuncia acerca de la autógrafa de la ley que fortalece el proceso de aprobación de leyes de reforma constitucional regulado en los artículos 40 y 44 de la Ley 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (LDPCC).

Esta autógrafa, recientemente aprobada por el Congreso y que todavía no es ley pues aún no ha sido promulgada u observada por el Presidente de la República, hace explícito que no sería constitucional convocar a un referéndum para la reforma total o parcial de la Constitución Política del Perú, a través de un camino distinto al previsto en el artículo 206 de la Carta Fundamental.

En concreto, se señala de manera expresa que no es posible que proceda una iniciativa de referéndum sobre una reforma constitucional si es que no se cumple con el procedimiento establecido en el artículo 206 de la Constitución, que establece que toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros y ratificada mediante referéndum. Agrega que puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas.

Perú ratifica Tratado de la ONU sobre la prohibición de armas nucleares

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Con fecha 9 de enero de 2022 fue publicado en el diario oficial “El Peruano” el Tratado sobre la prohibición de armas nucleares. En medio de la crisis sanitaria mundial, las Naciones Unidas ha promovido el convenio internacional, que pretende evitar las catastróficas consecuencias del uso de las armas nucleares. Como ha sido demostrado en Hiroshima y Nagakasi, este uso tiene graves repercusiones para la supervivencia humana, el medio ambiente, el desarrollo socioeconómico, la economía mundial, la seguridad alimentaria y la salud de las generaciones actuales y futuras.

El histórico tratado prohíbe, entre otras cosas: Desarrollar, ensayar, producir, fabricar, adquirir de cualquier otro modo, poseer o almacenar armas nucleares u otros dispositivos explosivos nucleares; transferir a ningún destinatario armas nucleares u otros dispositivos explosivos nucleares, o el control sobre dichas armas o dispositivos explosivos, de manera directa o indirecta; recibir la transferencia o el control de armas nucleares u otros dispositivos explosivos nucleares de manera directa o indirecta; usar o amenazar con usar armas nucleares u otros dispositivos explosivos nucleares; ayudar, alentar o inducir de cualquier manera a realizar cualquier actividad prohibida por el tratado.

También prohíbe a los Estados solicitar o recibir ayuda de cualquier manera para realizar cualquier actividad prohibida por el tratado; permitir el emplazamiento, la instalación o el despliegue de armas nucleares u otros dispositivos explosivos nucleares en su territorio o en cualquier lugar bajo su jurisdicción o control.

El citado convenio internacional fue adoptado el 7 de julio de 2017, en la sede de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York, suscrito por el Perú el 20 de septiembre de 2017, aprobado por Resolución Legislativa 31377 del 21 de diciembre de 2021 y ratificado internamente por el Presidente de la República mediante el Decreto Supremo 075-2021-RE del 23 de diciembre de 2021. Entrará en vigor el 23 de marzo de 2022.