Otarola & Prialé Abogados

Categoría: Boletines

Comentarios sobre normas y decretos

¿Qué es el derecho a la desconexión digital en el trabajo remoto? Aquí lo explicamos.

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Mediante el Decreto de Urgencia No. 127-2020, el gobierno central prorroga el trabajo remoto hasta el 31 de julio de 2021 y reconoce el derecho a la desconexión digital.

De acuerdo con la norma citada el trabajador que realiza trabajo remoto tiene derecho a desconectarse de los medios informáticos, telecomunicaciones y análogos utilizados durante la prestación de sus servicios bajo dicha modalidad, cuando culmina su jornada laboral. En consecuencia, el empleador no podrá exigir la prestación de labores o coordinaciones fuera de la jornada de trabajo, durante los días de descanso, vacaciones, licencias y mientras se encuentre suspendida la relación de trabajo. El tiempo de desconexión previsto por el DU, debe ser al menos de 12 horas continuas en un periodo de 24 horas.

Con esta regulación se busca garantizar el derecho al descanso y disfrute del tiempo libre de los trabajadores, el cumplimiento de la jornada máxima de trabajo de 8 horas diarias o 48 horas semanales prevista en la Constitución, así como la protección de la salud y bienestar del trabajador, al impedirse que el empleador pueda exigirle que se mantenga conectado en todo momento.

Se encuentran exceptuados, el personal que por ley no está sujeto a las jornadas máximas o a fiscalización inmediata, los trabajadores de dirección, de confianza no sujetos a control efectivo del tiempo de trabajo y, los que prestan servicios intermitentes de espera, de vigilancia o custodia.  

Nueva prórroga del estado de emergencia: Continúan suspendidos ciertos derechos

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Mediante Decreto Supremo 174-2020-PCM publicado el 29 de octubre del presente año, el gobierno prorrogó el estado de emergencia nacional hasta el lunes 20 de noviembre, quedando restringido el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f) del mismo artículo de la Constitución.

La decisión se fundamenta en los artículos 7 y 9 de la Constitución, que reconocen que todos tienen derecho a la protección de su salud, del medio familiar y de la comunidad, y que el Estado determina la política nacional de salud. correspondiendo al Poder Ejecutivo normar y supervisar su aplicación, siendo responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizada para facilitar a todos, el acceso equitativo a los servicios de salud.

El gobierno sostiene a este respecto que es necesario mantener algunas restricciones a la libertad de circulación con el fin de proteger los derechos fundamentales a la vida, a la integridad y a la salud de los peruanos.

Como se recuerda, el primer estado de emergencia se dictó el 15 de marzo, mediante Decreto Supremo 044-2020-PCM y a la fecha llevamos casi ocho meses con los derechos constitucionales suspendidos.

Corte de Lima designará a trabajadores judiciales y abogados hábiles para ocupar el cargo de jueces penales

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Mediante Resolución Administrativa 000333-2020-P-CSJLI-PJ, la presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima estableció los criterios para la designación de los magistrados que se harán cargo de los nuevos órganos jurisdiccionales creados en el marco del primer tramo de la implementación del Código Procesal Penal.

Como se recuerda, por Resolución Administrativa 042-2020-CE-PJ se crearon una serie de órganos jurisdiccionales en el Distrito Judicial de Lima, para la implementación del Código Procesal Penal (primer tramo). Con esta medida surge la necesidad de cubrir las siguientes plazas: juez superior 6; juez de investigación preparatoria 28; juez penal unipersonal 16; juez para juzgado penal colegiado 6. En total 56 nuevos jueces.

Se establece esta medida excepcional, dada la necesidad de contar con los magistrados necesarios que asuman el reto de implementar el nuevo CPP que, como se sabe, contiene nuevas disposiciones procesales para la investigación y el juzgamiento de los delitos. Es por ello que se llevará a cabo un procedimiento especial que permita identificar a los profesionales que cumplan los requisitos de ley, no tengan incompatibilidad y sean los más idóneos.

El procedimiento estará a cargo de una comisión especial integrada por magistrados de la especialidad penal, que deberá proporcionar una nómina de abogados calificados como hábiles e idóneos para desempeñarse como jueces supernumerarios en juzgados especializados.

Igualmente, se dispuso un procedimiento especial a efecto de identificar a los trabajadores judiciales de la Corte Superior de Justicia de Lima que reúnan los requisitos exigidos por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, para desempeñarse como jueces supernumerarios en juzgados especializados.

¿Cómo han quedado la convivencia social y el estado de emergencia?

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A través del Decreto Supremo 170-2020-PCM, publicado el último 22 de octubre, el gobierno estableció las nuevas medidas que regirán como consecuencia de la emergencia derivada del Covid-19. Aquí presentamos un resumen:

  1. Se mantiene el toque de queda desde las 23:00 horas hasta las 04:00 horas del día siguiente, de lunes a domingo a nivel nacional.
  2. Los días domingos durante todo el día hasta las 4:00 horas del día siguiente, se encuentra prohibida la circulación de vehículos particulares.
  3. Los deportes al aire libre, de manera individual o en parejas, están permitidos en parques, centros de esparcimiento, clubes zonales u otros autorizados.
  4. En estos últimos está prohibido el uso de las piscinas, salvo para la realización de actividades formativas o terapéuticas.
  5. Está autorizado el transporte internacional de pasajeros por medio terrestre de manera gradual y progresiva. El transporte internacional por medio aéreo, marítimo y fluvial se podrá realizar conforme a la normatividad correspondiente.
  6. Se autoriza que las entidades religiosas abran sus templos y lugares de culto para recibir a sus miembros, fieles y público en general, con un aforo no mayor a un tercio (1/3) de su capacidad total, solo para bautizos, matrimonios y servicios funerarios. Se excluye la celebración de misas, cultos y similares. 
  7. Reglas para el uso de las playas del litoral peruano:
  • Para el departamento de Lima y el Callao, los días viernes, sábados y domingos, no se hará uso de las zonas de descanso de arena o piedras inmediatamente colindantes con el mar, ni de la zona de mar.
  • De lunes a jueves, se podrá ingresar a las zonas colindantes con el mar y a la zona de mar.
  • Se permite el uso de los espacios públicos aledaños, tales como malecones, veredas, ciclovías, entre otros, para el desarrollo de deportes al aire libre.
  • Para el resto del litoral peruano, las municipalidades adoptarán las acciones correspondientes para el uso de las playas.

Leyes que nacen sin eficacia constitucional

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A la fecha existen más de 31 mil leyes formalmente registradas en el Perú. De acuerdo al artículo 109 de la Constitución, cada una de ellas es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano”. Sin embargo, existen normas que no podrán ejecutarse. Es el caso de la Ley 31055, promulgada por el presidente del Congreso de la República el 21 de octubre último.

A través del dispositivo citado se declara “de necesidad pública e interés nacional la construcción del Hospital II-1en la provincia de Calca, de la Región Cusco”. ¿Puede alguien oponerse a la construcción de un hospital público? Por supuesto que no, pero de acuerdo a una lectura elemental del sistema de competencias del Estado peruano, esa obra la debe ejecutar la entidad respectiva: el Poder Ejecutivo o el Gobierno Regional, siempre y cuando cuenten con el presupuesto para ese fin específico, programado por el MEF.

Pese a este mandato tan claro, el Congreso ha encontrado la manera de impulsar una obra –en realidad existen muchas leyes similares- evadiendo la prohibición concreta que establece el artículo 79 de la Constitución que, de manera clara, preceptúa lo siguiente: “Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos”. Con este mandato, la Carta pretende evitar el clientelismo político, vale decir, el ofrecimiento y ejecución de obras públicas por parte de los congresistas a cambio de votos, posibilidad que, además, pone en peligro el equilibrio presupuestal.

¿Es obligatoria la Ley 31055? Su propio artículo segundo lo pone en duda, ya que propone que el Ministerio de Salud y el Gobierno Regional de Cusco con cargo a sus respectivos presupuestos, “planifiquen” las acciones para ejecutar el proyecto de inversión pública, que permita construir el hospital. Vale decir, si no hay presupuesto girado por el MEF, no hay obra. Y, obviamente, el presupuesto y ejecución de la obra no los asigna ni gestiona el Congreso.

Lo que queda en claro es que existe mucha demagogia en la discusión y publicación de las leyes y que los únicos que pierden en este caso son los ciudadanos de Calca.

Ascensos y otros beneficios en la Policía Nacional ya no podrán ser otorgados por el Poder Judicial

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El Tribunal Constitucional en sentencia recaída en el Expediente 00002-2018-PCC/TC declaró fundada la demanda competencial interpuesta por el Poder Ejecutivo contra el Poder Judicial y determinó que es atribución del Ejecutivo establecer y fijar los cuadros de personal en la Policía Nacional del Perú. Igualmente declaró que no es atribución del Poder Judicial modificar los “cuadros de personal” de la PNP y emitir sentencias ordenando el ascenso automático de personal policial solo por transcurso del tiempo.

El razonamiento del TC se basa en que, siendo el Presidente de la República el Jefe Supremo de la PNP (artículo 167 de la Constitución), no solo designa al Director General de esta institución (artículo 8 del Decreto Legislativo 1267); sino que tiene también la facultad de determinar anualmente el número de efectivos policiales necesarios para el funcionamiento de aquella (artículo 172 de la Constitución y artículo 86 del Decreto Legislativo 1149, modificado en la actualidad por el Decreto Legislativo 1242).

Por ello, el pase a retiro por renovación de cuadros del personal policial de la PNP debe realizarse en plena observancia de los principios de interdicción de la arbitrariedad, razonabilidad y proporcionalidad, lo que se materializará si la motivación realizada en la resolución que dispone dicho pase a retiro es suficiente a la luz de lo que se está decidiendo, lo que incluye: la fundamentación de la medida en argumentos de hecho y derecho; una relación directa entre lo considerado relevante para que se adopte la medida y la decisión tomada; y el sustento de lo decidido en procedimientos e indicadores objetivos.

En lo que concierne a los ascensos, el TC reafirma que su otorgamiento es una atribución exclusiva del Poder Ejecutivo y que, bajo ninguna circunstancia, un juez ordinario o constitucional puede otorgarlos, independientemente del proceso encauzado, sea que se trate de un proceso contencioso-administrativo o de procesos constitucionales.

Esta importante sentencia establece también que, en lo sucesivo el cuestionamiento de resoluciones que disponen el pase a retiro del personal policial de la PNP por la causal de la renovación de cuadros debe tramitarse a través del proceso contencioso-administrativo, según lo establecido en los fundamentos 111-117 supra y solo de manera excepcional a través del proceso de amparo.

Accede a la sentencia aquí:

https://bit.ly/3o9o4AM

¿Es factible implementar la jubilación de los servidores públicos mayores de 60 con un plan de incentivos laborales?

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Mediante Informe Técnico 893-2020-SERVIR la Autoridad Nacional del Servicio Civil determinó que el otorgamiento de incentivos económicos a favor del personal que opte por jubilarse se encuentra restringida por el artículo 6 del Decreto de Urgencia que aprueba el presupuesto del sector público para el año fiscal 2020 (así como las leyes de presupuesto de años anteriores) para el sector público, por lo que las entidades no podrían suscribir convenios individuales (o colectivos) con sus servidores para otorgar incentivos económicos a cambio de que estos opten por la jubilación.

Ante una consulta del gobierno regional de La Libertad, esta institución recuerda que respecto a la posibilidad de otorgar incentivos económicos a favor de los servidores que opten por jubilarse, a diferencia de la regulación desarrollada para las empresas del sector privado, en el sector público las entidades se encuentran sometidas al principio de legalidad y, por tanto, su actuación debe realizarse dentro de las facultades que le estén atribuidas en la Constitución Política, la ley y el derecho, de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

En ese sentido, las entidades deberán tener siempre presente las normas que contienen disposiciones presupuestarias anuales, como el Decreto de Urgencia  014-2019, que aprueba el presupuesto del presente año, así como las leyes de presupuesto de años anteriores). Esta norma pública prohíbe el reajuste e incremento remunerativo, así como la aprobación de nuevas compensaciones económicas u otros beneficios, independientemente de su denominación, naturaleza o fuente de financiamiento.

Por tanto, el otorgamiento de incentivos económicos a favor del personal que opte por jubilarse se encuentra objetivamente restringida por dicho mandato normativo para el sector público, razón por la cual las entidades no pueden suscribir convenios individuales (o colectivos) con sus servidores para otorgar incentivos económicos a cambio de que estos opten por la jubilación.

Retiran ivermectina e hidroxicloroquina para tratamiento de Covid-19

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Mediante Resolución Ministerial 839-2020/MINSA se aprobó el documento técnico: Manejo de personas afectadas por Covid-19 en los servicios de hospitalización y se dejó sin efecto el numeral 7.9 del anterior documento técnico, igualmente aprobado por Resolución Ministerial, que autorizaba el uso de ivermectina e hidroxicloroquina para el tratamiento de dicha enfermedad.

Esta decisión ha generado gran polémica, pues según lo sugiere un informe de la Dirección General de Intervenciones Estratégicas en Salud Pública del Minsa, la última evidencia señalaría que estos productos, en sentido contrario de anteriores recomendaciones, no solamente no surtirían efectos con el Covid-19 sino que serían potencialmente peligrosos para los infectados.  

¿Cuál fue la justificación para el uso de estos productos? A pesar de que no había evidencia actual, a partir de ensayos clínicos aleatorizados para recomendar tratamientos específicos en pacientes con sospecha o confirmación de infección por Covid-19, el Instituto Nacional de Salud puso a consideración de los médicos tratantes pautas de tratamiento para casos leves y moderados o severos.

Para los primeros se sugirió el uso de hidroxicloroquina en dosis de 400 mg cada 12 horas el primer día, luego 200 mg. cada 12 horas por seis días más. En el caso de ivermectina se recomendó 1 gota (200 mcg) por Kg. de peso. Para los casos moderados y severos se recomendó igual tratamiento en dosis superiores, además del uso de la azitromicina.

En la Resolución que comentamos no se precisa las razones de este cambio brusco en la política pública de salud; simplemente se alude a un nuevo documento técnico. Las consecuencias de estas inconsistencias pueden ser serias para el derecho constitucional a la protección de la salud de los pacientes. Sin duda las secuelas no solamente serán para la salud de quienes recibieron el tratamiento, sino también habrá un debate legal sobre las probables responsabilidades.

Continúa suspensión perfecta de labores hasta el 5 de enero de 2021

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Mediante Resolución Ministerial 229-2020-TR, el Ministerio de Trabajo estableció una serie de normas complementarias para la aplicación del D.S. 011-2020-TR; una de ellas se refiere a la modificación del plazo máximo para la aplicación de la suspensión perfecta de labores hasta el 5 de enero de 2021

Como se sabe, mediante Decreto Supremo 027-2020-SA se prorrogó la emergencia sanitaria por un plazo de noventa días calendario, vale decir, hasta el 6 de diciembre de 2020. Como consecuencia de ello, la medida de suspensión perfecta de labores adoptada al amparo del párrafo 3.2 del artículo 3 del Decreto de Urgencia 038-2020, se extiende también hasta la fecha indicada

Desde el punto de vista legal, la suspensión perfecta de labores es una medida excepcional que pueden aplicar los empleadores cuando por la naturaleza de sus actividades o el nivel de afectación económica no les sea posible implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral. La norma que comentamos establece, en adición, que los empleadores que han aplicado esta modalidad y el plazo de duración coincide con el 7 de octubre de 2020, pueden ampliar, por única vez, el plazo de dicha medida.

Si vencido dicho plazo máximo, el empleador no realiza la modificación del plazo de duración de la suspensión perfecta de labores, se entiende que esta medida culmina al término de su duración inicial. Estas disposiciones también se aplicarán a las medidas de suspensión perfecta de labores cuyo procedimiento administrativo se encuentra en trámite. Ello comprende a las solicitudes que cuenten con resolución aprobatoria, expresa o ficta, de la Autoridad Administrativa de Trabajo competente; o, que, contando con resolución desaprobatoria, ésta aún no se encuentra firme.

Los empleadores que opten por modificar el plazo máximo de duración de la medida de suspensión perfecta de labores, deben hacer de conocimiento previo dicha modificación a los trabajadores afectados, de manera física o utilizando los medios informáticos correspondientes.

¿Cómo acceder a la información de todas las entidades del Estado? Conoce los pasos aquí

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Fue publicado en el diario oficial “El Peruano” el Decreto Supremo 164-2020-PCM, que aprueba el procedimiento administrativo estandarizado de acceso a la información pública creada u obtenida por la entidad, que se encuentre en su posesión o bajo su control. ¿Qué significa ello? Que cualquier persona natural o jurídica puede solicitar que una entidad del Estado le brinde todo tipo de información, con las copias que se requieran, a único costo del fotocopiado y en el plazo máximo de 10 días hábiles.

Según la Ley 27806, las entidades de la administración pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control. Asimismo, se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como a las actas de reuniones oficiales.

Al momento de hacer la solicitud, esta se atiende de inmediato. El ciudadano no está obligado a expresar la causa de su pedido, y la recibe en la forma o medio solicitado, siempre que asuma el costo de su reproducción física o de manera gratuita cuando se solicite que esta sea entregada por medio virtual. Los requisitos son igualmente sencillos:

  1. Solicitud de información dirigida al responsable de acceso a la información pública de la entidad. La solicitud puede ser presentada a través del portal de transparencia de la dependencia pública, de forma personal ante la unidad de recepción documentaria, o a través de otros canales creados para tal fin.
  2. La liquidación del costo de reproducción que contiene la información requerida se pone a disposición del solicitante a partir del sexto día de presentada la solicitud.
  3. No se puede negar información cuando se solicite que esta sea entregada en una determinada forma o medio, siempre que el solicitante asuma el costo que suponga el pedido.

El derecho de acceso a la información pública está previsto en el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución.