Otarola & Prialé Abogados

Autor: admin

Estamos sin ministros: ¿Cómo funciona el Estado ante un gabinete no conformado?

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El Congreso de la República publicó la Resolución 001-2020-2021-CR, por la que se declara “la permanente incapacidad moral del presidente de la República, señor Martín Alberto Vizcarra Cornejo, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 113 de la Constitución Política del Perú”. En ella también convoca la aplicación del régimen de sucesión establecido en el artículo 115 de la Constitución Política del Perú.

Más allá del debate político sobre la constitucionalidad o no de la medida tomada, en los últimos dos días se ha apreciado un hecho inédito, pues en la misma edición del diario oficial “El Peruano” en que se publica la resolución de vacancia, se acepta la renuncia de todos los ministros. Con el nuevo presidente de la República instalado en Palacio de Gobierno, el país no ha tenido en la práctica ministros que conduzcan los sectores correspondientes. Esto último ha sido más clamoroso en el caso del sector Interior, pues la policía trató de controlar el orden interno -frente a las marchas ciudadanas en todo el país- sin un responsable político y con serias acusaciones de excesos y detenciones arbitrarias.

La Constitución establece en su artículo 115 que, por impedimento temporal o permanente del presidente de la República, asumen funciones, sucesivamente, el primer y el segundo vicepresidentes y, por impedimento de ambos, el presidente del Congreso. Esto último ha sido lo que ha ocurrido.

En la práctica, los ministros cuya renuncia ha sido aceptada ya no tienen autoridad legal para estar al frente de sus despachos. Quedan, en consecuencia, a cargo de los mismos, pero desde el punto de vista estrictamente administrativo, los viceministros. Estos últimos, sin embargo, no tienen responsabilidad política, que es exclusiva y excluyente de los ministros. Estamos, ciertamente, ante una situación anómala que afecta la marcha del Estado. A lo anterior se debe agregar que únicamente ha juramentado el nuevo presidente del consejo de ministros, sin el gabinete en pleno.

Parece que todo continúa en el limbo de la improvisación.

¿Cuáles son los requisitos para el hábeas corpus contra resoluciones judiciales? Aquí un análisis constitucional

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Todos los días se puede leer en la prensa y en los comentarios jurisdiccionales, las decisiones que toman los jueces penales de investigación preparatoria, acerca de la limitación de la libertad individual y la imposición, contra los investigados, de sendas decisiones que ordenan la prisión preventiva u otra medida limitativa de este derecho fundamental. Si bien es cierto que las resoluciones tienen que ser debidamente motivadas, también es un dato de la realidad que muchas de ellas son arbitrarias, y el justiciable puede defender su libertad a través del hábeas corpus.

El Tribunal Constitucional ha precisado que para alegar la afectación del derecho a la libertad individual mediante el hábeas corpus, debe examinarse previamente si los hechos denunciados tienen relevancia constitucional y si agravian el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad personal (STC 4030-2012-PHC/TC).  De igual forma, ha determinado que el HC es “…una verdadera vía de protección de lo que podría denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana, correspondiente no solo al equilibrio de su núcleo psicosomático, sino también a todos aquellos ámbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en relación directa con la salvaguarda del referido equilibrio” (STC 05861-2007-PHC/TC).

La regla de base es que la resolución judicial cuestionada incida de manera negativa y arbitraria en el ejercicio del derecho a la libertad individual. Es decir, que debe existir una manifestación de suma arbitrariedad, que se presenta cuando un órgano jurisdiccional al emitir una decisión contraria a un derecho fundamental, ha sido arbitrario en su razonamiento y que esa condición de unilateralidad es reclamable en sede constitucional. Demostrar que la resolución cuestionada tiene una expresión clara y concreta de una decisión arbitraria es, pues, el elemento central a ser planteado.

No debe olvidarse que el artículo 2, inciso 24, parágrafo b) de la Constitución Política del Estado garantiza la libertad y la seguridad personales y textualmente agrega lo siguiente: “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal salvo en los casos previstos por la ley”. No debe olvidarse, finalmente, que las normas relativas a los derechos fundamentales se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre dichas materias ratificadas por el Perú (Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución).

¿Estás obligado a votar en elecciones internas de partidos políticos este 29 de noviembre? La ONPE lo aclara

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La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) viene preparando su infraestructura para las próximas elecciones. En ese sentido, a través de la Resolución Jefatural 310-2020 ha previsto organizar, de manera simultánea, las elecciones internas de candidatos en las organizaciones políticas con miras a las elecciones generales del 11 de abril de 2021.

En la referida norma se detalla el reglamento de las elecciones internas, conocidas como “primarias”, que se efectuarán el 29 de noviembre próximo. En primer lugar, para las primarias la asistencia a votar no es obligatoria; la obligatoriedad alcanza únicamente al proceso electoral convocado para el 11 de abril de 2020. Sin embargo, se han dispuesto varias condiciones que los partidos políticos, sus militantes y simpatizantes deberán cumplir. En primer lugar, se establece que las mesas de sufragio comenzarán a funcionar a partir de las 7:00 de la mañana y las votaciones finalizan a las 7:00 de la noche.

Asimismo, los locales de votación serán definidos por la ONPE y se tendrá en cuenta los protocolos de seguridad sanitaria, y serán publicados en los locales partidarios y los portales electrónicos del organismo electoral y de las respectivas organizaciones políticas. Igualmente, el reglamento puntualiza que las mesas de sufragio no podrán superar los 800 electores y electoras, y deberán garantizar todas las medidas de control establecidas en los protocolos sanitarios.

La norma recuerda que hay dos modalidades de elecciones internas, i) elecciones con voto universal, libre, voluntario, igual, directas y secretas de las afiliadas y los afiliados y ii) elecciones a través de delegados, conforme lo disponga el estatuto. Los delegados previamente deben haber sido elegidos mediante voto universal, libre, voluntario, igual, directo y secreto de las afiliadas y los afiliados.

De acuerdo con el reglamento de la ONPE, están sujetas a elecciones internas las candidaturas a los siguientes cargos: a) fórmula presidencial: presidente y dos vicepresidentes, b) representantes ante el Congreso de la República y c) representantes ante el Parlamento Andino.

Gobierno autoriza pago de subsidios para cubrir remuneraciones en sector privado

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El domingo 1 de noviembre de 2020 el gobierno publicó el Decreto de Urgencia 127-2020, a través del cual se establece el otorgamiento de subsidios para la recuperación del empleo formal en el sector privado. Según el artículo 6 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR, constituye remuneración para todo efecto legal “el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición”.

La asignación del subsidio es de aplicación para los empleadores elegibles del sector privado. El DU establece que el subsidio constituye un monto dinerario que se otorga temporalmente a favor de empleadores elegibles del sector privado con el objeto de promover la contratación de los trabajadores, preservar dichos empleos e incentivar el retorno de los trabajadores bajo suspensión perfecta de labores y licencia sin goce de haber.

Debe precisarse que el monto del subsidio percibido por el empleador en un determinado mes no altera el monto de la remuneración a la que tiene derecho el trabajador a efectos de la declaración, cálculo y pago de los beneficios laborales, tributos, aportes o contribuciones previstas en el ordenamiento legal. La autoridad competente para determinar a los empleadores del sector privado para la asignación del subsidio será el Ministerio de Trabajo, que identificará mensualmente a los empleadores del sector privado elegibles.

Los requisitos que debe cumplir el empleador para ser considerado elegible, son los siguientes:

  1. Que la suma de sus ingresos netos mensuales de los períodos tributarios de abril y mayo del ejercicio 2020, sea inferior en al menos 20% a la suma de los ingresos netos mensuales correspondientes a los mismos períodos del ejercicio 2019.
  2. Haber efectuado el pago de las remuneraciones que correspondan a los trabajadores del mes por el cual se calcula el subsidio.
  3. Haber efectuado la declaración, a través del PDT Planilla Electrónica – PLAME, Formulario Virtual Nº 0601, de las contribuciones al Seguro Social de Salud – EsSalud y retenciones por impuesto a la renta que correspondan a los trabajadores.
  4. Encontrarse en estado activo en el Registro Único de Contribuyentes (RUC) y tener la condición de domicilio fiscal.
  5. No estar comprendido en los alcances de la Ley 30737, Ley que asegura el pago inmediato de la reparación civil a favor del Estado peruano en casos de corrupción y delitos conexos.
  6. No tener la condición de inversionista o concesionario en el marco de los contratos de APP bajo los alcances del Decreto Legislativo 1362.
  7. No mantener deudas tributarias o aduaneras exigibles coactivamente mayores al 10% de 1 UIT.
  8. No contar con sanción vigente de inhabilitación para contratar con el Estado impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado.

¿Qué es el derecho a la desconexión digital en el trabajo remoto? Aquí lo explicamos.

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Mediante el Decreto de Urgencia No. 127-2020, el gobierno central prorroga el trabajo remoto hasta el 31 de julio de 2021 y reconoce el derecho a la desconexión digital.

De acuerdo con la norma citada el trabajador que realiza trabajo remoto tiene derecho a desconectarse de los medios informáticos, telecomunicaciones y análogos utilizados durante la prestación de sus servicios bajo dicha modalidad, cuando culmina su jornada laboral. En consecuencia, el empleador no podrá exigir la prestación de labores o coordinaciones fuera de la jornada de trabajo, durante los días de descanso, vacaciones, licencias y mientras se encuentre suspendida la relación de trabajo. El tiempo de desconexión previsto por el DU, debe ser al menos de 12 horas continuas en un periodo de 24 horas.

Con esta regulación se busca garantizar el derecho al descanso y disfrute del tiempo libre de los trabajadores, el cumplimiento de la jornada máxima de trabajo de 8 horas diarias o 48 horas semanales prevista en la Constitución, así como la protección de la salud y bienestar del trabajador, al impedirse que el empleador pueda exigirle que se mantenga conectado en todo momento.

Se encuentran exceptuados, el personal que por ley no está sujeto a las jornadas máximas o a fiscalización inmediata, los trabajadores de dirección, de confianza no sujetos a control efectivo del tiempo de trabajo y, los que prestan servicios intermitentes de espera, de vigilancia o custodia.  

Nueva prórroga del estado de emergencia: Continúan suspendidos ciertos derechos

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Mediante Decreto Supremo 174-2020-PCM publicado el 29 de octubre del presente año, el gobierno prorrogó el estado de emergencia nacional hasta el lunes 20 de noviembre, quedando restringido el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f) del mismo artículo de la Constitución.

La decisión se fundamenta en los artículos 7 y 9 de la Constitución, que reconocen que todos tienen derecho a la protección de su salud, del medio familiar y de la comunidad, y que el Estado determina la política nacional de salud. correspondiendo al Poder Ejecutivo normar y supervisar su aplicación, siendo responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizada para facilitar a todos, el acceso equitativo a los servicios de salud.

El gobierno sostiene a este respecto que es necesario mantener algunas restricciones a la libertad de circulación con el fin de proteger los derechos fundamentales a la vida, a la integridad y a la salud de los peruanos.

Como se recuerda, el primer estado de emergencia se dictó el 15 de marzo, mediante Decreto Supremo 044-2020-PCM y a la fecha llevamos casi ocho meses con los derechos constitucionales suspendidos.

Corte de Lima designará a trabajadores judiciales y abogados hábiles para ocupar el cargo de jueces penales

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Mediante Resolución Administrativa 000333-2020-P-CSJLI-PJ, la presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima estableció los criterios para la designación de los magistrados que se harán cargo de los nuevos órganos jurisdiccionales creados en el marco del primer tramo de la implementación del Código Procesal Penal.

Como se recuerda, por Resolución Administrativa 042-2020-CE-PJ se crearon una serie de órganos jurisdiccionales en el Distrito Judicial de Lima, para la implementación del Código Procesal Penal (primer tramo). Con esta medida surge la necesidad de cubrir las siguientes plazas: juez superior 6; juez de investigación preparatoria 28; juez penal unipersonal 16; juez para juzgado penal colegiado 6. En total 56 nuevos jueces.

Se establece esta medida excepcional, dada la necesidad de contar con los magistrados necesarios que asuman el reto de implementar el nuevo CPP que, como se sabe, contiene nuevas disposiciones procesales para la investigación y el juzgamiento de los delitos. Es por ello que se llevará a cabo un procedimiento especial que permita identificar a los profesionales que cumplan los requisitos de ley, no tengan incompatibilidad y sean los más idóneos.

El procedimiento estará a cargo de una comisión especial integrada por magistrados de la especialidad penal, que deberá proporcionar una nómina de abogados calificados como hábiles e idóneos para desempeñarse como jueces supernumerarios en juzgados especializados.

Igualmente, se dispuso un procedimiento especial a efecto de identificar a los trabajadores judiciales de la Corte Superior de Justicia de Lima que reúnan los requisitos exigidos por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, para desempeñarse como jueces supernumerarios en juzgados especializados.

¿Cómo han quedado la convivencia social y el estado de emergencia?

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A través del Decreto Supremo 170-2020-PCM, publicado el último 22 de octubre, el gobierno estableció las nuevas medidas que regirán como consecuencia de la emergencia derivada del Covid-19. Aquí presentamos un resumen:

  1. Se mantiene el toque de queda desde las 23:00 horas hasta las 04:00 horas del día siguiente, de lunes a domingo a nivel nacional.
  2. Los días domingos durante todo el día hasta las 4:00 horas del día siguiente, se encuentra prohibida la circulación de vehículos particulares.
  3. Los deportes al aire libre, de manera individual o en parejas, están permitidos en parques, centros de esparcimiento, clubes zonales u otros autorizados.
  4. En estos últimos está prohibido el uso de las piscinas, salvo para la realización de actividades formativas o terapéuticas.
  5. Está autorizado el transporte internacional de pasajeros por medio terrestre de manera gradual y progresiva. El transporte internacional por medio aéreo, marítimo y fluvial se podrá realizar conforme a la normatividad correspondiente.
  6. Se autoriza que las entidades religiosas abran sus templos y lugares de culto para recibir a sus miembros, fieles y público en general, con un aforo no mayor a un tercio (1/3) de su capacidad total, solo para bautizos, matrimonios y servicios funerarios. Se excluye la celebración de misas, cultos y similares. 
  7. Reglas para el uso de las playas del litoral peruano:
  • Para el departamento de Lima y el Callao, los días viernes, sábados y domingos, no se hará uso de las zonas de descanso de arena o piedras inmediatamente colindantes con el mar, ni de la zona de mar.
  • De lunes a jueves, se podrá ingresar a las zonas colindantes con el mar y a la zona de mar.
  • Se permite el uso de los espacios públicos aledaños, tales como malecones, veredas, ciclovías, entre otros, para el desarrollo de deportes al aire libre.
  • Para el resto del litoral peruano, las municipalidades adoptarán las acciones correspondientes para el uso de las playas.

Leyes que nacen sin eficacia constitucional

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A la fecha existen más de 31 mil leyes formalmente registradas en el Perú. De acuerdo al artículo 109 de la Constitución, cada una de ellas es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano”. Sin embargo, existen normas que no podrán ejecutarse. Es el caso de la Ley 31055, promulgada por el presidente del Congreso de la República el 21 de octubre último.

A través del dispositivo citado se declara “de necesidad pública e interés nacional la construcción del Hospital II-1en la provincia de Calca, de la Región Cusco”. ¿Puede alguien oponerse a la construcción de un hospital público? Por supuesto que no, pero de acuerdo a una lectura elemental del sistema de competencias del Estado peruano, esa obra la debe ejecutar la entidad respectiva: el Poder Ejecutivo o el Gobierno Regional, siempre y cuando cuenten con el presupuesto para ese fin específico, programado por el MEF.

Pese a este mandato tan claro, el Congreso ha encontrado la manera de impulsar una obra –en realidad existen muchas leyes similares- evadiendo la prohibición concreta que establece el artículo 79 de la Constitución que, de manera clara, preceptúa lo siguiente: “Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos”. Con este mandato, la Carta pretende evitar el clientelismo político, vale decir, el ofrecimiento y ejecución de obras públicas por parte de los congresistas a cambio de votos, posibilidad que, además, pone en peligro el equilibrio presupuestal.

¿Es obligatoria la Ley 31055? Su propio artículo segundo lo pone en duda, ya que propone que el Ministerio de Salud y el Gobierno Regional de Cusco con cargo a sus respectivos presupuestos, “planifiquen” las acciones para ejecutar el proyecto de inversión pública, que permita construir el hospital. Vale decir, si no hay presupuesto girado por el MEF, no hay obra. Y, obviamente, el presupuesto y ejecución de la obra no los asigna ni gestiona el Congreso.

Lo que queda en claro es que existe mucha demagogia en la discusión y publicación de las leyes y que los únicos que pierden en este caso son los ciudadanos de Calca.

Ascensos y otros beneficios en la Policía Nacional ya no podrán ser otorgados por el Poder Judicial

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El Tribunal Constitucional en sentencia recaída en el Expediente 00002-2018-PCC/TC declaró fundada la demanda competencial interpuesta por el Poder Ejecutivo contra el Poder Judicial y determinó que es atribución del Ejecutivo establecer y fijar los cuadros de personal en la Policía Nacional del Perú. Igualmente declaró que no es atribución del Poder Judicial modificar los “cuadros de personal” de la PNP y emitir sentencias ordenando el ascenso automático de personal policial solo por transcurso del tiempo.

El razonamiento del TC se basa en que, siendo el Presidente de la República el Jefe Supremo de la PNP (artículo 167 de la Constitución), no solo designa al Director General de esta institución (artículo 8 del Decreto Legislativo 1267); sino que tiene también la facultad de determinar anualmente el número de efectivos policiales necesarios para el funcionamiento de aquella (artículo 172 de la Constitución y artículo 86 del Decreto Legislativo 1149, modificado en la actualidad por el Decreto Legislativo 1242).

Por ello, el pase a retiro por renovación de cuadros del personal policial de la PNP debe realizarse en plena observancia de los principios de interdicción de la arbitrariedad, razonabilidad y proporcionalidad, lo que se materializará si la motivación realizada en la resolución que dispone dicho pase a retiro es suficiente a la luz de lo que se está decidiendo, lo que incluye: la fundamentación de la medida en argumentos de hecho y derecho; una relación directa entre lo considerado relevante para que se adopte la medida y la decisión tomada; y el sustento de lo decidido en procedimientos e indicadores objetivos.

En lo que concierne a los ascensos, el TC reafirma que su otorgamiento es una atribución exclusiva del Poder Ejecutivo y que, bajo ninguna circunstancia, un juez ordinario o constitucional puede otorgarlos, independientemente del proceso encauzado, sea que se trate de un proceso contencioso-administrativo o de procesos constitucionales.

Esta importante sentencia establece también que, en lo sucesivo el cuestionamiento de resoluciones que disponen el pase a retiro del personal policial de la PNP por la causal de la renovación de cuadros debe tramitarse a través del proceso contencioso-administrativo, según lo establecido en los fundamentos 111-117 supra y solo de manera excepcional a través del proceso de amparo.

Accede a la sentencia aquí:

https://bit.ly/3o9o4AM