Se han generado una serie de dudas entre los empleadores y trabajadores respecto de las últimas medidas aprobadas por el gobierno central en materia laboral. Es así que con fecha 14 de abril de 2020 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto de Urgencia No. 038-2020, que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el Covid-19, entre las que habilita la suspensión perfecta de labores para las empresas del sector privado, así como el retiro de CTS, AFP, prestación económica de S/. 760.00, entre otros.
Como cuestión previa resulta importante recordar que por Decreto Supremo Nro. 044-2020-PCM del 15 de marzo de 2020, se declaró el estado de emergencia sanitaria nacional por 15 días calendarios, que posteriormente fue ampliado por 13 días adicionales; esta norma contempló que durante la vigencia de la misma los empleadores otorgarían licencia con goce de haber compensable, a los trabajadores que por sus labores no pudiesen desempeñarlas de manera remota.
Es precisamente con esta ampliación del estado de emergencia que las empresas procedieron a comunicar a sus trabajadores que las licencias serían compensadas con vacaciones devengadas o adelantadas, con horas extras acumuladas y en algunos casos plantearon como alternativas, el acuerdo de reducción de remuneraciones, incentivos por renuncias voluntarias o la suspensión perfecta del contrato de trabajo, prevista en el artículo 15 del Decreto Supremo No. 003-97-TR, TUO del Dec. Leg. 728, Ley de Productividad Laboral.
Ante esta situación el gobierno central ha expedido el Decreto de Urgencia No. 038-2020, que comentamos, con la finalidad de autorizar a los empleadores a adoptar la suspensión perfecta de labores hasta por un plazo de 30 días de terminada la emergencia sanitaria por el Covid-19. Esta medida es aplicable a aquellas empresas que por la naturaleza de sus actividades o por el grado de afectación económica que tienen no han podido implementar el trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber. Se trata, ciertamente, de una medida excepcional que regirá hasta 30 días calendario luego de terminada la vigencia del estado de emergencia; sin embargo, este se podrá prorrogar mediante decreto supremo.
Para acogerse a la suspensión perfecta de labores, el empleador deberá presentar por vía remota una comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo con carácter de declaración jurada, según formato publicado en el portal institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (www.gob.pe/mtpe). Dicha comunicación estará sujeta a verificación posterior a cargo de la Sunafil, que conforme señala esta norma podrá ser verificada de manera virtual y/o presencial, en un plazo no mayor a 30 días hábiles de presentada. Efectuada la constatación, la autoridad de trabajo expedirá resolución dentro de los 7 días hábiles siguientes; de no expedirla se aplica el silencio administrativo positivo; es decir se tiene por aprobada la suspensión.
Si la Sunafil comprueba la falta de veracidad entre la declaración jurada presentada por el empleador y la verificación realizada, o la afectación a la libertad sindical, se dejará sin efecto la suspensión de labores, debiendo el empleador abonar las remuneraciones por el tiempo transcurrido y, cuando corresponda, reanudar las labores. El periodo dejado de laborar es considerado como de trabajo efectivo para todo efecto legal.
Asimismo, se autoriza a los trabajadores comprendidos en una suspensión perfecta de labores a disponer libremente de los fondos del monto intangible por depósitos de Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) hasta por 1 remuneración bruta mensual, por cada mes calendario vencido de duración de la misma. Los bancos deberán desembolsar el monto solicitado por el trabajador, con la confirmación que se encuentra comprendido en dicha medida. Para ello el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo habilitará una plataforma de consulta para las entidades financieras, o en su defecto, les remitirá semanalmente a través de los medios informáticos, la información sobre las suspensiones perfectas de labores presentadas, para que puedan confirmar las solicitudes de retiro formulada por los trabajadores. Esta solicitud puede ser presentada por vía remota y ejecutada mediante transferencia a cuentas activas o pasivas que el trabajador indique. Es importante tener en cuenta que este retiro es adicional al regulado por el artículo 9 del Decreto de Urgencia Nº 033-2020, norma que permitió retirar hasta S/. 2,400 de sus cuentas de CTS.
Si el trabajador no cuenta con saldo en su cuenta CTS, podrá solicitar a su empleador el adelanto del pago de la CTS correspondiente al mes de mayo de 2020 y de la gratificación del mes de julio de 2020, calculados a la fecha de desembolso. Esta solicitud podrá presentarse por vía remota y ejecutada con transferencia a cuentas activas o pasivas que el trabajador indique. En estos casos, el empleador deberá efectuar el adelanto dentro de los primeros 5 días calendarios de efectuada la solicitud por el trabajador.
Para el caso de los trabajadores que pertenezcan al régimen laboral de la microempresa y cuya remuneración bruta sea de hasta S/ 2,400, se ha creado la “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19”, que será otorgada por el Seguro Social del Salud hasta por un monto máximo de S/ 760, por cada mes calendario vencido que dure la medida, y hasta por un periodo máximo de 3 meses.
En el tema de la CTS el decreto de urgencia autoriza a las empresas a aplazar el depósito de la CTS de mayo 2020 hasta noviembre 2020, salvo que la remuneración del trabajador sea inferior a S/. 2,400 o cuando los trabajadores se encuentren bajo la medida de suspensión perfecta de labores, Es decir que ambos casos el empleador está obligado a efectuarlo. El depósito que se efectué en noviembre deberá considerar los intereses devengados hasta la fecha del mismo.
Asimismo, ha dispuesto por única vez, el retiro extraordinario de hasta S/ 2,000 de la Cuenta Individual de AFP, de los afiliados que se encuentren con suspensión perfecta de labores aprobada. Esta libre disposición es adicional a la dispuesta por el DU 034-2020. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo habilitará una plataforma de consulta para las AFP, o en su defecto, les remitirá con frecuencia semanal o menor, a través de los medios informáticos correspondientes, la información sobre las suspensiones perfectas de labores aprobadas. Para acceder a este retiro el afiliado podrá presentar su solicitud a partir del 30 de abril del 2020, ante su AFP, de manera remota o utilizando para ello los canales establecidos por esta. La entrega de este monto se realizará en una única oportunidad de pago.
El decreto garantiza también los aportes a la seguridad social mientras dure la suspensión perfecta para que los trabajadores puedan tener cobertura por el tiempo que dure tal suspensión, aun cuando no cuenten con los aportes mínimos.
Si bien lo que pretende la norma bajo análisis es que las empresas suspendan, pero no rompan el vínculo laboral con sus trabajadores, mientras dure el estado de emergencia, en la práctica esta medida podrá ser utilizada de manera arbitraria, si se tiene en cuenta que el ámbito de aplicación es para todas las empresas del sector privado sin distinción alguna. Además de ello la suspensión perfecta de labores está sujeta a control administrativo posterior y lo que es más grave aún, se aplicará el silencio administrativo positivo en caso que no exista pronunciamiento de la autoridad de trabajo dentro de los plazos establecidos, es decir la aprobación tácita de esta medida.
Resulta por demás cuestionable que el formato que deberán presentar de manera virtual los empleadores, para acogerse a la suspensión perfecta de labores (que forma parte del anexo del DU), no exija la presentación de alguna documentación que la sustente, tal y como ocurre con las denuncias de manera virtual puede realizar el trabajador ante la Sunafil, durante la cuarentena. Lo que hace suponer que en muchos casos operará sin mayor trámite el silencio positivo.
Finalmente, no podemos dejar de mencionar que la Cuarta Disposición Complementaria Final constituye una cláusula abierta para que los empleadores hagan uso de otras medidas más gravosas como las que días atrás propuso la CONFIEP, pues en ella se autoriza al empleador a adoptar las medidas establecidas en el marco laboral vigente, para todo aquello que no ha sido previsto en el Decreto de Urgencia.
