Otarola & Prialé Abogados

Todo sobre las normas laborales en el período de emergencia: aquí el análisis resumido

En esta entrega analizaremos las reglas y procedimientos establecidos en el Decreto Supremo N° 011-2020-TR para aplicar e inaplicar el trabajo remoto, licencia con goce de haber y la suspensión perfecta de labores.

Esta norma ha definido lo que denomina nivel de afectación económica en una empresa cuyas actividades están o no permitidas durante el estado de emergencia nacional. Es precisamente ese nivel de afectación el que les permitirá optar o no por las medidas ya referidas que a continuación explicaremos.

En primer lugar, califica como medidas para preservar el empleo el Trabajo Remoto y la Licencia con Goce de Haber Compensable, disponiendo que, para el caso del trabajo remoto, este no resulta aplicable cuando por la naturaleza de las actividades de la empresa se requiera el trabajo presencial de manera indispensable, ya sea por la utilización de herramientas o maquinarias que solo pueda operar el trabajador en el centro de labores, o por las características del servicio contratado. En tanto que para la inaplicación de la licencia con goce de haber compensable, se deberán presentar los siguientes supuestos: i) cuando la jornada laboral sea con turnos continuos a lo largo de las 24 horas del día; ii) cuando la extensión del horario pueda poner en riesgo la seguridad y salud de los trabajadores; iii) cuando el horario de atención del empleador esté sujeto a restricciones establecidas por ley, disposiciones normativas o administrativas; y iv) otras situaciones que manifiestamente escapen al control de las partes.

Asimismo, contempla los supuestos de afectación económica para la inaplicación de ambas medidas, que dependerán de si las actividades del empleador estuvieron o no permitidas durante el estado de emergencia. Así tenemos que:

1. Existirá nivel de afectación económica para el caso de los empleadores cuyas actividades se encuentran permitidas de ser realizadas durante el Estado de Emergencia Nacional:

a) Cuando la ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo 2020, comparado con la ratio del mismo mes del año anterior, registra un incremento mayor a 6 puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a 13 puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición es la que se deberá aplicar para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar en el mes de abril.

b) Cuando la ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes previo en el que adopta la medida, comparado con la ratio del mismo mes del año anterior, registra en dicho mes previo un incremento mayor a 12 puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y de 26 puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar a partir del mes de mayo en adelante.

 
2. Existe nivel de afectación económica, para el caso de los empleadores cuyas actividades no se encuentran permitidas de ser realizadas, total o parcialmente, de acuerdo con lo previsto en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional:

a) Cuando la ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo, comparado con la ratio del mismo mes del año anterior, registra en el mes de marzo 2020 un incremento mayor a 4 puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a 11 puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar en el mes de abril.

b) Cuando la ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes previo en el que adopta la medida, comparado con la ratio del mismo mes del año anterior, registra en dicho mes previo un incremento mayor a ocho 8 puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y de 22 puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar a partir del mes de mayo en adelante.

El mismo Decreto Supremo regula la adopción de otras medidas para mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, que deberán constar por escrito en un soporte físico o virtual para su validez. Estas medidas son:

  1. El otorgamiento del descanso vacacional adquirido, pendiente de goce.
  2. El adelanto del descanso vacacional a cuenta del periodo vacacional que se genere a futuro, siguiendo las normas vigentes, esto es que el acuerdo conste  por escrito, y que en caso el trabajador cese antes de cumplir el record para tener derecho a ese periodo adelantado, este será a cuenta de los días que componen las vacaciones truncas, debiéndose tener en cuenta que el trabajador no está obligado a pagar ni a compensar de forma alguna los días del descanso adelantado que no pudieran ser compensados de las vacaciones truncas.
  3. La reducción de la jornada laboral diaria o semanal.
  4. La reducción de la remuneración que debe guardar proporcionalidad con las causas que la motivan. En ningún caso podrá acordarse una remuneración por debajo de la Remuneración Mínima Vital (RMV).
  5. Otras medidas reguladas por el marco legal vigente, siempre que permitan el cumplimiento del objetivo del Decreto de Urgencia Nº 038-2020.

Previamente a la adopción de cualquiera de estas, el empleador deberá informar a la organización sindical, a los representantes de los trabajadores elegidos o a los trabajadores afectados, los motivos en los que se sustentan y entablar negociaciones que busquen satisfacer los intereses de ambas partes. Se debe dejar constancia de la remisión de información y de la convocatoria a tal negociación.

Agotada la posibilidad de implementar dichas medidas, el empleador excepcionalmente podrá aplicar la suspensión perfecta de labores prevista en el numeral 3.2. del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020, comunicando previamente a los trabajadores afectados y a sus representantes elegidos, de manera física o utilizando los medios informáticos correspondientes. Efectuado ello, el empleador comunicará por vía remota, a la Autoridad Administrativa de Trabajo, según el formato anexo al Decreto de Urgencia Nº 038-2020, pudiendo adjuntar, de ser el caso, cualquier documento que estime conveniente remitir a fin de respaldar su comunicación.

Dentro de las 48 horas siguientes de recibida la comunicación la Sunafil deberá verificar los hechos sobre la suspensión perfecta de labores, teniendo en consideración la información proporcionada por el empleador en la declaración jurada, incluyendo lo siguiente:

a) Información del empleador sobre la naturaleza de sus actividades o el nivel de afectación económica, según sea el caso, que sustente que no puede aplicar el trabajo remoto y otorgar licencia con goce de haber. Para tal efecto, el empleador presenta copia de la declaración jurada contenida en el Formulario N° 621– Declaraciones mensuales de IGV-Renta, obtenida a través del Portal SUNAT–Operaciones en Línea (SOL), que permita identificar lo reportado en la casilla 301 del referido formulario. En caso no se hubiera presentado el Formulario N° 621–Declaraciones mensuales de IGV-Renta, por no haber vencido aún el plazo de presentación, el empleador debe calcular el monto que corresponde reportarse como “Ingreso Neto del mes” en la casilla 301 y acreditarlo con su registro de ventas, u otros libros contables que hagan sus veces. Una vez que el Formulario N° 621–Declaraciones mensuales de IGV-Renta sea presentado ante la SUNAT, la copia debe ser remitida a la Autoridad Administrativa de Trabajo.

b) Los formularios del PDT 601 – Planilla Electrónica (PLAME) con la información declarada sobre remuneraciones de los trabajadores del mes correspondiente y que haya sido tomado en cuenta para el cálculo de las ratios antes mencionados.

c) Información del empleador sobre el acceso y destino de los subsidios de origen público otorgados en el marco de la Emergencia Sanitaria.

d) Verificación de que los trabajadores comprendidos en la suspensión perfecta de las labores efectivamente se mantengan inactivos, y que sus puestos de trabajo se encuentren desocupados.

e) De tratarse de una paralización parcial, se verifica si en otros puestos de trabajo persiste la prestación de servicios de manera presencial o mediante la aplicación del trabajo remoto.

f) Verificación que el motivo de la inclusión de los trabajadores sindicalizados o de representantes de trabajadores en la suspensión perfecta de labores, según sea el caso, esté vinculado al puesto de trabajo que ha paralizado, para lo cual recabará la información que lo acredita.

g) Verificación de si el empleador procuró la adopción de medidas para mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores; y los motivos en caso ello no haya sido realizado.

h) La manifestación del empleador, así como de la organización sindical, o a falta de ésta de los trabajadores o sus representantes, de ser posible.

Una vez realizada dicha verificación, la Sunafil remitirá la información a la Autoridad Administrativa de Trabajo, en el plazo no mayor a 30 días hábiles de presentada la comunicación del empleador. Esta última en los 7 días hábiles siguientes, contados a partir de la última actuación inspectiva deberá emitir opinión al respecto. De comprobarse que la información consignada por el empleador, no guarda relación  con los hechos verificados o que existe afectación a la libertad sindical u otros derechos fundamentales, la Autoridad Administrativa de Trabajo dejará sin efecto la suspensión perfecta de las labores y ordenará el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido y, cuando corresponda, la reanudación inmediata de las labores, declarando  la nulidad del acto administrativo, así como la imposición de una multa de hasta 10 UIT vigentes a la fecha de pago. De igual modo comunicará al Ministerio Público para que se interponga la acción penal correspondiente.

Montos disponibles de la CTS

Se ha dispuesto que para el retiro de la CTS contemplado en el Decreto de Urgencia 038-2020, se considere la última remuneración mensual percibida hasta antes de la suspensión perfecta de labores.

En el caso de trabajadores comisionistas, destajeros y en general de trabajadores que perciban remuneración principal imprecisa, el cálculo de la remuneración bruta mensual se hará en función al promedio de las comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa percibidas por el trabajador en los últimos 6 meses anteriores al inicio de la suspensión perfecta de labores. Si el período a considerarse fuere inferior a estos 6 meses, la última remuneración se establece en base al promedio mensual de lo percibido durante dicho período.

Sobre las facilidades del cumplimiento de CTS

El Decreto de Urgencia 038-2020 otorgó a los empleadores facilidades para el cumplimiento del depósito de la CTS de mayo 2020, y en ese contexto la norma bajo análisis ha dispuesto que, para acogerse a ellas, el empleador deberá comunicar al trabajador el aplazamiento del depósito, mediante cualquier soporte físico o virtual que permita dejar constancia de la recepción de dicha comunicación. La comunicación se deberá realizar hasta el último día hábil del abril de 2020. Hecho esto, cuando el empleador realice el depósito en el mes de noviembre deberá además incluir el monto de la CTS de mayo y los intereses devengados a la fecha del depósito. Se encuentran excluidas de esta medida, las empresas cuyos trabajadores perciban hasta S/. 2,400 de remuneración bruta y los que tengan trabajadores con suspensión perfecta de labores.

Dato de suma importancia: ¿en qué consiste la suspensión perfecta de labores y cómo se acredita la afectación económica para invocarla?

El Decreto Supremo N° 011-2020-TR publicado el 21 de abril del presente año, ha precisado los supuestos de hecho en los que las empresas pueden optar por la suspensión perfecta de labores, cuando acrediten que se encuentran en un alto grado de afectación económica, por el estado de emergencia sanitaria nacional decretado por el gobierno central.
En ese contexto. la norma prevé que si la empresa se encuentra en una situación económica que le impide severa y objetivamente aplicar el trabajo remoto o licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica, podrá adoptar las medidas que resulten necesarias para mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con sus trabajadores. Si ello no resulta posible, excepcionalmente, podrán optar por la suspensión perfecta de labores.

Para el Decreto Supremo N° 011-2020-TR, esta última figura implica el cese temporal de la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin extinción del vínculo laboral; pudiendo comprender a uno o más trabajadores. En ningún caso puede afectar derechos fundamentales, como la libertad sindical, la prohibición del trato discriminatorio, la protección de la mujer embarazada, de las personas con discapacidad, personas diagnosticadas con COVID-19, de las personas que pertenecen al grupo de riesgo por edad y factores clínicos, establecidos en las normas sanitarias que las regulan.

Se han establecido tres supuestos de afectación económica, dependiendo de si las actividades del empleador estuvieron o no permitidas durante el estado de emergencia:

1. Existirá nivel de afectación económica para el caso de los empleadores cuyas actividades se encuentran permitidas de ser realizadas durante el Estado de Emergencia Nacional:

a) Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo 2020, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra un incremento mayor a 6 puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a 13 puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición es la que se deberá aplicar para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar en el mes de abril.
b) Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes previo en el que adopta la medida, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en dicho mes previo un incremento mayor a 12 puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y de 26 puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar a partir del mes de mayo en adelante.

  1. Existe nivel de afectación económica, para el caso de los empleadores cuyas actividades no se encuentran permitidas de ser realizadas, total o parcialmente, de acuerdo con lo previsto en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional:

a) Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en el mes de marzo 2020 un incremento mayor a 4 puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a 11 puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar en el mes de abril.
b) Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes previo en el que adopta la medida, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en dicho mes previo un incremento mayor a ocho 8 puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y de 22 puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar a partir del mes de mayo en adelante.
Ampliaremos los procedimientos administrativos que se deben seguir en cada uno de los supuestos descritos.