Otarola & Prialé Abogados

Legal cleaning: Congreso deroga leyes y normas en desuso

Recientemente fue publicada en el diario oficial “El Peruano” la Ley 31190, la misma que pretende ordenar el proceso de ordenamiento y consolidación del espectro normativo peruano. ¿Qué significa ello? Que se excluyen del ordenamiento jurídico interno diversas leyes y normas por haber cumplido su finalidad específica; es decir, normas innecesarias para la regulación de situaciones jurídicas actuales.

Existen tres supuestos en los que ha operado la exclusión:

  1. Normas con rango de ley excluidas del ordenamiento jurídico al haber cumplido su finalidad específica.
  2. Normas con rango de ley excluidas del ordenamiento jurídico por haber sido derogadas tácitamente.
  3. Normas explícitamente excluidas del derecho vigente.
  4. Normas que han perdido eficacia o su cumplimiento es inexigible o cuyo contenido no se encuentra en el archivo de la legislación nacional.

En el contexto de esta “limpieza” legislativa y en virtud a la aplicación de los supuestos consignados, se han eliminado 270 leyes, 361 decretos leyes, 358 resoluciones legislativas, 16 decretos legislativos y 366 decretos de urgencia.

Accede al listado completo aquí:

https://bit.ly/3b7TLp6

Modifican Código Penal agravando penas de funcionarios por delitos cometidos durante emergencia sanitaria

Recientemente fue publicada en el diario oficial “El Peruano” la Ley 31178, la misma que modifica el Código Penal a fin de incorporar como circunstancia agravante la comisión de delitos durante calamidad pública o emergencia sanitaria o cuando la comisión del delito comprometa la defensa, seguridad y soberanía nacional, la misma norma establece disposiciones sobre la pena de inhabilitación en el Código Penal y leyes especiales, estipulando, entre otras, la circunstancia agravante señalada y reordenando su sistemática.

Así, por ejemplo, se modifican los artículos 38, 384, 387, 389 y 426 del Código Penal, estableciéndose que la inhabilitación principal del funcionario público condenado se extiende de seis meses a diez años. En el caso del delito de colusión simple y agravada se prevé que el funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Igualmente, el funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte años; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

La pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años; inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36, de naturaleza perpetua, cuando ocurra cualquiera de los siguientes supuestos:

  1. El agente actúe como integrante de una organización criminal, como persona vinculada o actúe por encargo de ella.
  2.  La conducta recaiga sobre programas con fines asistenciales, de apoyo o inclusión social o de desarrollo, siempre que el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados supere las diez unidades impositivas tributarias.
  3. El agente se aproveche de una situación de calamidad pública o emergencia sanitaria, o la comisión del delito comprometa la defensa, seguridad o soberanía nacional.

Luego de un año de pandemia Estado declara mascarillas contra Covid-19 como “bien público”

Mediante Decreto de Urgencia 042-2021publicado en el diario oficial “El Peruano” el 29 de abril último, el gobierno declaró a las mascarillas faciales textiles de uso comunitario y mascarillas descartables quirúrgicas para uso comunitario como “bien público”, en el marco de la emergencia sanitaria declarada mediante el Decreto Supremo 008-2020-SA y sus prórrogas.

En la norma citada se señala la obligación -un año y un mes después de presentada la pandemia- de establecer medidas extraordinarias en materia económica y financiera, que contribuyan en la prevención y protección de la población en situación de vulnerabilidad, del contagio por la Covid-19 a través de la promoción, adquisición y distribución de mascarillas faciales textiles de uso comunitario y mascarillas descartables quirúrgicas para uso comunitario.

Para este objetivo se autoriza al Ministerio de Salud a que adquiera las mascarillas y se le asigna S/ 45´320,000.00, con cargo a los recursos de la Reserva de Contingencia del Ministerio de Economía y Finanzas.  

¿Se puede cambiar una Constitución desde la Constitución? A propósito del debate electoral

El reciente debate electoral por la segunda vuelta tiene varios temas jurídicos en ciernes. Uno de ellos, quizá el principal, se refiere a la propuesta de uno de los candidatos a la presidencia de la república en el sentido de un “cambio” de Constitución y el llamado a un referéndum para que la población decida si permanece o no la Carta de 1993.

En puridad, la actual Constitución no contempla un mecanismo para convocar al debate de una nueva Constitución ni tampoco para una Asamblea Constituyente. En el artículo 206 hace referencia a dos requisitos para su reforma parcial:  i) Reforma aprobada por mayoría absoluta (87 votos) del número legal de congresistas y ratificada por referéndum; y ii) Reforma aprobada por dos tercios (66 votos) del número legal de congresistas en dos legislaturas ordinarias sucesivas. Igualmente establece que quienes pueden presentar una iniciativa de reforma son el presidente de la república, los congresistas y un número de ciudadanos equivalente al 0.3% de la población electoral.

Evidentemente, bajo estos términos NO es posible la convocatoria a referéndum para una nueva Constitución. Sin embargo, algunos especialistas han avizorado lo que se llama un “momento constituyente” que se expresa en el llamado de la calle para cambiar las condiciones jurídico-políticas que ya no son suficientes para una convivencia pacífica y para la plena vigencia de los derechos humanos. Jason Frank califica como “momento constituyente” al episodio inusual en que el alegato de hablar en nombre del pueblo tiene eco, se vuelve políticamente plausible y permite romper con los procedimientos de la política ordinaria sin perder el carácter de democrático (Frank, Jason, 2010, “Constituent Moments: Enacting the People in Postrevolutionary America”. Durham, NC: Duke University Press).

Ninguna Constitución tiene fecha de caducidad; tiene vocación de permanencia. Sin embargo, la ciencia constitucional acepta lo que se denominan procedimientos ad hoc. La condición es que exista ese “momento constituyente”. En Chile, por ejemplo, luego de las protestas ciudadanas los partidos políticos decidieron implementar ese procedimiento ad hoc para una nueva Constitución. El primer paso fue la reforma de la Carta pinochetista de 1980 para habilitar la dación de una nueva. Luego vino lo demás: un plebiscito para el proceso constituyente incluida una Asamblea Constituyente, a la que han denominado Convención Constitucional.

A fines de 2020 se aprobó la elección de la Convención Constitucional la misma que estará integrada por representantes distintos a los parlamentarios en ejercicio. En consecuencia, Chile va hacia una nueva Constitución desde su propia Constitución. ¿Sucederá lo mismo con el proceso peruano? La condición indispensable sería el acuerdo para modificar el artículo 206. Ese debate sí sería constitucional.

Conoce los alcances de ley que autoriza retiro de CTS

El 23 de abril del presente año se publicó en el diario oficial “El Peruano” la Ley 31171, norma que, con el objeto de cubrir las necesidades económicas causadas por la pandemia del Covid-19, autoriza a los trabajadores a disponer de la compensación por tiempo de servicios (CTS).

De esta forma, se autoriza una disponibilidad temporal de los depósitos de la CTS por única vez y hasta el 31 de diciembre de 2021, a los trabajadores comprendidos dentro de los alcances del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo 001-97-TR, a disponer libremente del cien por ciento (100%) de los depósitos efectuados en las entidades financieras y que tengan acumulados a la fecha de disposición.

Como se sabe, la CTS es un beneficio social que hace las veces de seguro de desempleo, a manera de fondo de contingencia ante la falta de trabajo. Los trabajadores que gozan de este beneficio son los trabajadores subordinados de la actividad privada (con contrato indefinido, a plazo fijo, a tiempo parcial y trabajadores-socios de cooperativas de trabajadores), que cumplan en promedio unajornada mínima diaria de 4 horas. El derecho a la CTS no corresponde a los trabajadores a tiempo parcial o part time. Para activar este beneficio no hay requisitos mínimos, excepto el haber trabajado por un mes en el periodo establecido: un semestre conformado por los meses de mayo a octubre y noviembre a abril. Es decir, el trabajador debe estar mínimo un mes en la planilla de la empresa. 

El derecho a los medios impugnatorios: TC desarrolla contenido de este derecho humano

El Tribunal Constitucional es un órgano de control de la Constitución y de tutela de los derechos fundamentales. En ese sentido, a través de varias sentencias ha desarrollado el contenido constitucionalmente protegido de varios derechos que no están reconocidos de manera taxativa. El derecho a los medios impugnatorios es uno de ellos.

Mediante reciente sentencia (STC 00375-2020-PHC/TC de fecha 16 de marzo de 2021), el TC precisa que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resoluciones judiciales, es una manifestación implícita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139, inciso 6, de la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Norma Fundamental.

Adicionalmente, este órgano ha precisado que este derecho de acceso a los medios impugnatorios, es uno de configuración legal. ¿Qué significa esto último? Que lo resuelto por un órgano jurisdiccional puede –y debe- ser revisado por un órgano jurisdiccional superior; vale decir, es un derecho que no es absoluto y que para su validez plena se deben cumplir las formalidades que establece la norma procesal. Por ejemplo, el artículo 57 del Código Procesal Constitucional establece que una sentencia expedida en un proceso de Amparo, debe ser apelada dentro del tercer día siguiente a su notificación. Si el apelante lo hiciera fuera del plazo, no podrá invocarse la afectación al derecho a la impugnación, puesto que no se cumplió con una formalidad sustancial.

Finalmente, el TC agrega que el hecho de que el derecho a la pluralidad de la instancia ostente un contenido esencial y a su vez un contenido delimitable por el legislador, genera una consecuencia legal, que consiste en que el referido derecho no implica un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso. Solo la ley precisa qué actos son impugnables.

Accede a la sentencia aquí:

https://bit.ly/3v9dufM

COVID-19: “Plan Tayta” brindará alimentos a personas de la tercera edad vulnerables

Con fecha 16 de abril de 2021 fue publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Supremo 002-2021-DE, por medio del cual se autoriza al INDECI a entregar asistencia alimentaria a las personas mayores de 65 años o con comorbilidad de los distritos priorizados en el marco de la ejecución de la Estrategia “Operación Tayta”, consideradas como grupo de riesgo por la Autoridad Sanitaria Nacional.

Como se recuerda, existe una Grupo de Trabajo denominado “Te Cuido Perú”, liderado por el Ministerio de Defensa, que brinda asistencia a las personas afectadas por la COVID-19 que por recomendación de las autoridades sanitarias pueden permanecer en sus domicilios y a las personas que habitan con ellas en sus domicilios durante la fase del aislamiento social obligatorio. Este sistema cuenta con una plataforma digital encargada de la geolocalización de las personas y su entorno directo, y permite su seguimiento clínico, vigilancia y monitoreo.

En ese contexto está vigente el “Plan Tayta”, que cumple acciones de prevención de la propagación de la COVID-19 a nivel nacional, a través de la atención, monitoreo y contención de la enfermedad en personas mayores de 65 años y de las personas con comorbilidad mediante intervenciones multisectoriales focalizadas.

Lima Metropolitana vuelve a riesgo extremo e inmovilización los domingos

El gobierno central mediante Decreto Supremo 076-2020 ha prorrogado el estado de emergencia por 31 días a partir del 1 de mayo, continuando restringido el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f) del mismo artículo de la Constitución Política del Perú.

Asimismo, desde el 19 de abril hasta el 9 de mayo, 41 provincias del país, entre ellas Lima Metropolitana, Callao, Cusco, Huancavelica, Ica, Chiclayo, Trujillo, Piura, pasarán a la condición de riesgo extremo de contagios del Covid19 y volverán a tener las siguientes restricciones de inmovilización social, toque de queda y circulación de vehículos:

  • Toque de queda de lunes a viernes de 9:00 pm a 4:00 am de la mañana; y los domingos las 24 horas
  • Están prohibidas las reuniones en espacios abiertos y cerrados.
  • No está permitido el funcionamiento de casinos, tragamonedas, gimnasios, cines, Iglesias, templos y lugares de culto, clubes, asociaciones deportivas y el uso de las playas.
  • El aforo en las tiendas en general, centros comerciales, galerías, conglomerados y tiendas por departamento será de 20%; en tanto que en los, supermercados, mercados, bodegas y farmacias el aforo pasará al 40%.
  • Los establecimientos comerciales deben cerrar 3 horas antes del inicio de la inmovilización social obligatoria.
  • Se permite el delivery de 4:00 a.m. a 11:00 p.m. de lunes a domingo y el de las farmacias será las 24 horas.
  • Los bancos y entidades financieras tendrán un aforo del 40%, al igual que las peluquerías, barberías y afines, previa cita.
  • Se permite el transporte interprovincial terrestre con un aforo del 50%.

Para el ingreso a centros comerciales, supermercados, mercados, tiendas por departamentos es en cualquiera de los niveles de contagio, es obligatorio no solo el uso de mascarilla sino además del protector facial.

Se suspende hasta el 9 de mayo de 2021, el ingreso al territorio nacional de extranjeros no residentes de procedencia de Reino Unido, Sudáfrica y/o Brasil, o que hayan realizado escala en dichos lugares en los últimos catorce (14) días calendario.

Ahora audiencias de conciliación extrajudicial también podrán serán remotas

Con fecha 13 de abril de 2021 fue publicada en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley 31165, norma que permite la realización de la conciliación extrajudicial a través de medios electrónicos u otros similares.

La citada ley modifica diversos artículos de la Ley 26872, Ley de Conciliación. Exige para este cometido que se garantice previamente la identificación, capacidad y la comunicación de las partes; asimismo, la autenticidad del contenido del acuerdo conciliatorio, conforme a los principios que rigen la conciliación. Como se sabe, la conciliación es una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, a través del cual las partes acuden ante un centro de conciliación extrajudicial a fin de que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto. La conciliación puede ser presencial o a través de medios electrónicos u otros de naturaleza similar conforme a lo dispuesto en el Reglamento.

Dentro de este procedimiento existe la audiencia única, que se realizará en el local del centro de conciliación autorizado en presencia del conciliador y de las partes, pudiendo comprender la sesión o sesiones necesarias para el cumplimiento de los fines previstos en la presente ley. La modificación legal establece que dicha audiencia también puede realizarse a través de medios electrónicos u otros de naturaleza similar.

Debe recordarse que el acta de conciliación suscrita por las partes, en caso de que haya acuerdo, tiene los efectos de una sentencia judicial de cosa juzgada y pude ser ejecutada mediante los procedimientos procesales previstos.

SERVIR confirma sanción contra trabajadora que solicitó licencia por enfermedad pero laboró en una universidad

Mediante Resolución 000538-2021-SERVIR/TSC, la Segunda Sala de esta institución conformó la sanción contra una trabajadora por uso indebido de la licencia por enfermedad.

La responsabilidad administrativa disciplinaria se debe a que se acreditó que la trabajadora hizo mal uso de los certificados de incapacidad temporal para el trabajo, que fueron emitidos por profesional competente. Al respecto, se debe recordar que en situaciones regulares estos documentos son suficientes para sustentar la inasistencia al centro de labores de un trabajador, si acreditan que padece de una incapacidad temporal por motivos de salud.

Sin embargo, en el caso bajo análisis la trabajadora durante el mismo período, asistió puntualmente a dictar clases a una universidad privada. En tal sentido, la Sala considera que la conducta de la impugnante, consistente en asistir a la institución universitaria en la cual es docente, los días en que justificó su inasistencia ante la Entidad, por encontrarse incapacitada temporalmente por motivo de salud, transgrede los principios de probidad y de veracidad contemplados en los numerales 2 y 5 del artículo 6 de la Ley 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública.

Dicha conducta constituye, además, una inexcusable falta a la verdad sobre su estado de salud, pues la sancionada también obtuvo, como ventaja personal, el derecho de subsidio por incapacidad temporal de trabajo. La sanción confirmada por SERVIR es la de suspensión por 30 días sin goce de haber.