Otarola & Prialé Abogados

¿En qué consiste el contrato modal de emergencia?

En los últimos meses y especialmente a raíz de la pandemia ocasionada por la Covid-19, se ha recurrido al denominado contrato de trabajo de emergencia. La lógica de esta forma contractual es que surte efecto cuando se presentan situaciones no controladas, imprevistas o de emergencia, lo que faculta al empleador a contratar a trabajadores por una modalidad distinta a la regla general, que es la relación de trabajo a plazo indeterminado.

El artículo 62 del TUO del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR establece que el contrato de emergencia es aquel que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de la emergencia. La afectación tiene que ser directa a la empresa y no a sus proveedoras o tercerizadoras.

La sana jurisprudencia ha establecido que el contrato de emergencia se debe celebrar solo y celebrará únicamente cuando se produzca un caso fortuito o por fuerza mayor. En tal sentido, en el referido contrato de trabajo se debe especificar la causa objetiva que justifique una contratación temporal, debiendo precisarse los hechos que se consideren como caso fortuito o fuerza mayor que justifiquen dicho tipo de contratación modal, pues, de lo contrario, se concluiría que dicho contrato habría sido simulado y, por ende, desnaturalizado.

En el caso de la emergencia sanitaria, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral autorizó a los empleadores a que celebren contratos sujetos a modalidad regulados en el TUO del Decreto Legislativo 728, tal como se indicó en la Resolución de Superintendencia 152-2020-SUNAFIL. Este documento normativo establece que se incluyen en esta autorización los contratos por inicio o incremento de actividades, contratos por necesidades de mercado, contratos ocasionales, contratos de emergencia y los contratos para obra determinada o servicio específico.

Medidas temporales para Trabajadores del Sector Público

Mediante Decreto Legislativo 1505 se han fijado las medidas temporales y excepcionales para la gestión de los recursos humanos. en el Sector Público, estableciendo 8 medidas que las entidades del estado podrán implementar para asegurar el retorno gradual de los servidores a sus centros de trabajo, hasta el 31 de diciembre del 2020:

  1. Aplicación del trabajo remoto en los casos que fuera posible según las características de las funciones del servidor o condiciones propias de este. Recordemos aquí que se debe privilegiar la aplicación de esta modalidad a los servidores que pertenecen al grupo de riesgo. Las entidades podrán establecer modalidades mixtas alternando la prestación presencial con días de trabajo remoto, de acuerdo con las necesidades de cada entidad.
  2. Proporcionar los equipos informáticos en calidad de préstamo para la realización del trabajo remoto, cuando corresponda.
  3. Reducir la jornada laboral.
  4. Modificar el horario de trabajo.
  5. Establecer turnos de asistencia en combinación con el trabajo remoto, en los casos que fuera posible.
  6. Proporcionar medios de transporte para el traslado al centro de trabajo y de regreso hacia un punto cercano al domicilio de los servidores, así como cuando por las funciones que realizan, requieran movilizarse por la ciudad, garantizando el cumplimiento de las medidas preventivas aprobadas por el MINSA.
  7. Proporcionar equipos de protección personal de acuerdo con el nivel de riesgo de exposición previsto en la normativa vigente o en los lineamientos emitidos por el Ministerio de Salud.
  8. Vigilar la salud de los servidores, garantizando áreas de trabajo e instalaciones que cuenten con condiciones ambientales idóneas.

Sin perjuicio de lo anterior, las entidades públicas deben prever que las medidas temporales que van a aplicar no colisionen con las que se encuentran vigentes y tengan la misma finalidad, de modo tal que no supongan una desnaturalización o se conviertan en incrementos remunerativos. Cualquier medida adoptada con una evidente intención de generar un incremento remunerativo, deviene en nula y constituye falta de carácter disciplinario para el funcionario que la emitió.

Compensación de horas en los casos de licencia con goce de remuneraciones:

  • Una vez concluido el estado de emergencia nacional y los servidores se reincorporen al trabajo presencial, deberán proceder a la recuperación de las horas no laboradas, inclusive durante el 2021. El servidor puede optar por emplear adicionalmente otro mecanismo compensatorio a efectos de reducir el tiempo de compensación correspondiente.
  • La cantidad mínima de horas de recuperación diarias deberá ser fijada por cada entidad tomando en cuenta el horario de ingreso, la jornada laboral establecida, la hora de inicio/fin de la inmovilización social obligatoria, las condiciones médicas del servidor, su condición de discapacidad o la del familiar que se encuentra bajo su cuidado y el tiempo que requiere para el retorno a su domicilio, si está embarazada, si tiene a su cargo hijos en edad escolar o bajo su cuidado a personas adultas mayores, así como la conciliación familiar y laboral. Dicha recuperación de horas puede efectuarse de forma presencial o a través de la ejecución de trabajo remoto.
  • Las horas de capacitación ejecutadas fuera del horario de labores hasta diciembre de 2020 serán consideradas como una forma de compensación siempre que esté relacionada con los objetivos de la entidad y/o con las funciones asignadas y/o con los temas vinculados con la Emergencia Sanitaria o que se deriven de esta.
  • Se podrá aplicar las horas acumuladas de trabajo en sobretiempo para compensar la licencia con goce de haber otorgada.
  • Lo establecido en el Decreto resulta aplicable a los practicantes pre profesionales y profesionales.

Se ha previsto también que, de manera excepcional, hasta el 31 de diciembre de 2020, las entidades podrán asignar nuevas funciones o variar las funciones ya asignadas a sus servidores, según la necesidad del servicio y teniendo en cuenta el perfil profesional y experiencia laboral. La ejecución de esta medida no implica la variación de la remuneración.

Finalmente, de manera excepcional las entidades podrán brindar capacitación de formación laboral a sus servidores en forma virtual, pudiendo variar a dicha modalidad, las que fueron programadas en forma presencial.