Otarola & Prialé Abogados

Crisis de salud en Arequipa: MINSA interviene la región

Mediante Decreto de Urgencia 086-2020 el gobierno acaba de aprobar una serie de medidas extraordinarias, en materia económica y financiera, que permiten la intervención del Ministerio de Salud, como Autoridad Nacional de Salud, en la gestión de acciones dentro del departamento de Arequipa, necesarias para mitigar la situación de crisis producida por el incremento de contagios y víctimas del COVID-19.

De esta manera, se autoriza al Ministerio de Salud a realizar intervenciones de tipo administrativo y asistencial en Arequipa, con la finalidad de mitigar la situación de crisis producida por el incremento de contagios y víctimas del COVID-19. La intervención incluye facultades para designar, contratar personal, realizar desplazamientos y trasladar personal; realizar contrataciones de acuerdo con el régimen legal vigentes, efectuar modificaciones presupuestales, certificar, comprometer, devengar, formular demandas adicionales; realizar giros, viáticos, gestionar fondos, registrar el gasto, elaborar estados financieros; formulación y evaluación de proyectos de inversión y/o aprobación de inversiones de optimización, de ampliación marginal, de reposición y de rehabilitación, así como su ejecución; acciones en materia de planeamiento estratégico, gestión del primer nivel de atención y de gestión hospitalaria; vigilancia epidemiológica; entre otros.

La intervención se basa en el artículo 7 de la Constitución que preceptúa que  todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad; asimismo, se cita el artículo 9 de la Carta, que establece que el Estado determina la política nacional de salud, correspondiendo al Poder Ejecutivo normar y supervisar su aplicación, siendo responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.

¿Qué debe tomar en cuenta una empresa antes de volver a operar?

El Decreto Supremo 80-2020-PCM aprobó la reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro del marco de la declaratoria de emergencia sanitaria nacional, estableciendo las obligaciones que deben cumplir las empresas previamente al reinicio de las mismas. Esta reactivación económica consta de cuatro fases para su implementación y se estima que se irán desarrollando en el periodo de un mes, durante mayo, junio, julio y agosto del año en curso. Las actividades incluidas en la primera fase son minería e industria, construcción, transportes y comunicaciones, así como servicios y turismo.

En ese marco normativo las empresas deberán llevar a cabo las siguientes acciones antes de volver a operar:

1. Cumplir con los “Lineamientos para la vigilancia de la Salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19”, aprobado por Resolución Ministerial 239-2020-MINSA.

2. Cumplir con el Protocolo que emitirá el ministerio del sector al que pertenece la empresa.

3. Elaborar un “Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo”, siguiendo los lineamientos del protocolo sectorial, que contenga: (i) número de trabajadores, (ii) nivel de riesgo de exposición a COVID-19 por puesto de trabajo, (iii) las características de vigilancia, prevención y control por riesgo de exposición, (iv) la periodicidad de la aplicación de las pruebas para descarte de COVID-19 y (v) las medidas a implementar para practicantes, visitas o proveedores. Este plan será remitido al Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo (CSST) para su aprobación en un máximo de 48 horas. Una vez aprobado por el CSST, deberá ser presentado al ministerio correspondiente y registrado en el Sistema Integrado para COVID-19 (SICOVID-19) del Ministerio de Salud.

El proceso de regreso está dirigido a los trabajadores que estuvieron en cuarentena y no presentaron ni presentan sintomatología del COVID-19, que no fueron casos sospechosos o positivos de este virus, cuyos centros de trabajo no estuvieron funcionando u operando debido a las restricciones impuestas por el gobierno central.

Para la vigilancia de la salud de los trabajadores se han considerado estos lineamientos básicos de aplicación obligatoria:

Lineamiento 1.- Limpieza y desinfección de los centros de trabajo: 

Se deberá limpiar y desinfectar diariamente todos los ambientes del centro de trabajo, mobiliarios, herramientas, equipos, útiles de escritorio y vehículos. Esta limpieza se llevará a cabo antes del inicio de la jornada diaria laboral

Lineamiento 2.- Evaluación de la condición de salud del trabajador previo al regreso o reincorporación al centro de trabajo: 

El médico de cada centro de trabajo deberá ejecutar los siguientes pasos:

  1. Identificación del riesgo de exposición a COVID-19 de cada puesto de trabajo.
  2. Entrega de la Ficha de sintomatología COVID-19 previo al reingreso o reincorporación del trabajador.
  3. Control de temperatura corporal al momento de ingreso al centro de trabajo.
  4. Aplicación de pruebas serológicas o moleculares para COVID-19 a todos los trabajadores que regresen o se reincorporen a puestos de trabajo de muy alto, alto y mediano riesgo. Para los puestos de bajo riesgo, la aplicación de pruebas serológicas o moleculares es potestativa a indicación del profesional de salud.

De identificarse un caso sospechoso en trabajadores expuestos a bajo riesgo, se procederá con las siguientes medidas:

  1. Aplicación de la ficha epidemiológica COVID-19 establecida por el MINSA.
  2. Aplicación de la prueba serológica o molecular al caso sospechoso.
  3. Identificación de contactos en el domicilio.
  4. Comunicar a la autoridad de salud para el seguimiento de cada caso.
  5. Realizar el seguimiento clínico diario al trabajador identificado como caso sospechoso.
  6. El trabajador sospechoso y confirmado luego con COVID-19 que haya cumplido 14 días calendario de aislamiento, deberá ser evaluado clínicamente antes de su reincorporación al trabajo. Los costos generados por las evaluaciones de salud serán asumidos por el empleador.

Lineamiento 3.- Lavado y desinfección de manos obligatorio: 

El empleador debe asegurar puntos de lavado de manos o alcohol en gel, para el uso y desinfección de los trabajadores antes y durante la jornada laboral.

Lineamiento 4.- Sensibilización de la prevención del contagio en el centro de trabajo: 

  • Capacitación al personal sobre el COVID-19 y los medios de protección laboral, lavado de manos, toser o estornudar cubriéndose con la parte interior del codo y no tocarse el rostro, así como de las medidas preventivas en el hogar.
  • El uso obligatorio de mascarillas durante la jornada laboral y de acuerdo con el nivel de riesgo del puesto de trabajo.
  • Importancia de reportar oportunamente sobre la presencia de sintomatología del COVID-19.

Lineamiento 5 – Medidas preventivas de aplicación colectiva: 

  • Ambientes ventilados.
  • Distanciamiento social de 1 metro entre trabajadores, además del uso obligatorio de mascarilla.
  • En los comedores, ascensores, medios de transporte, etc. los trabajadores deberán mantener el distanciamiento social, respetando los turnos prestablecidos.
  • Las reuniones de trabajo y/o capacitación preferentemente deberán ser virtuales, mientras dure el estado de emergencia o lo establezca el MINSA.
  • Protección a los trabajadores en puestos de atención al público o clientes, mediante barreras físicas como pantallas o mamparas para mostradores.
  • En los campamentos o albergues de trabajadores, se deberá mantener una distancia no menor a un 1.5 metros entre las camas.
  • Limpieza y desinfección de calzado antes de ingresar a áreas comunes del centro de trabajo.
  • Evitar aglomeraciones durante el ingreso y salida del personal.
  • Establecer puntos para desechar el equipo de protección personal usado o material descartable posiblemente contaminado.

Lineamiento 6.- Medidas de protección personal: 

El empleador debe asegurar la disponibilidad de los equipos de protección personal EPP e implementar las medidas para su uso correcto y obligatorio.

Lineamiento 7.- Vigilancia de la salud del trabajador en el contexto del COVID-19: 

  • Se controlará la temperatura corporal de cada trabajador al iniciar y finalizar la jornada laboral. Para los puestos de nivel muy alto de riesgo de exposición, la medición se realizará al inicio, mitad y fin de la jornada.
  • Evaluación médica de síntomas de COVID-19 a todo trabajador que presente temperatura mayor a 38° C.

En cuanto a la reincorporación de trabajadores con alta epidemiológica de COVID-19 en casos leves, se ha establecido que esta se dará después de 14 días calendarios de haber iniciado el asilamiento domiciliario. Si se trata de casos moderados o severos, la reincorporación laboral procederá a los 14 días calendarios después del alta clínica. Es importante señalar que la empresa deberá evaluar como primera opción el teletrabajo; de no ser ello posible y si resulta necesaria la presencia del trabajador, deberá usar equipo de protección adecuado, recibir monitoreo de sintomatología por 14 días calendario y ubicarlo en un lugar no hacinado.

Para el caso de los trabajadores con factores de riesgo se mantendrán en cuarentena domiciliaria prevista en las normas vigentes. Del seguimiento clínico que se les practique, podrá determinarse su reincorporación al trabajo una vez levantado el estado de emergencia sanitaria. Pertenecen al grupo de riesgo los trabajadores que presentan los siguientes factores:

  • Mayores de 60 años
  • Hipertensión arterial
  • Enfermedades cardiovasculares
  • Cáncer
  • Diabetes mellitus
  • Obesidad 3 con IMC de 40 o más
  • Asma
  • Enfermedad respiratoria crónica
  • Insuficiencia renal crónica
  • Enfermedad o tratamiento inmunosupresor

Finalmente debemos mencionar que la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL y las municipalidades ejercerán la fiscalización y supervisión del cumplimiento de las obligaciones descritas.

Cuarentena laboral por edad y obesidad: ¿Son constitucionales las limitaciones del MINSA?

A través de la Resolución Ministerial 239-2020-MINSA, publicada el 29 de abril del presente año, el gobierno aprueba una serie de lineamientos referidos a la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19. En el punto referido a los requisitos para la reincorporación al trabajo, se establece que mantendrán cuarentena domiciliaria los trabajadores que presenten, entre otros factores de riesgo, la obesidad y una edad mayor de 60 años. La ministra de Trabajo ha justificado esta prohibición sosteniendo que son poblaciones vulnerables que requieren se defienda su derecho a la salud y a la vida.

Veremos a continuación que este dispositivo no resiste un test de igualdad constitucional.

El artículo 2, inciso 2 de la Constitución reconoce que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y que nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. La igualdad ante la ley no supone que todos seamos iguales en sentido material; no borra las diferencias naturales que existen entre los seres humanos, sino que reconoce una igualdad básica de derechos a partir de la cual podemos realizarnos mejor en medio de nuestras diferencias. La Carta rechaza, de igual modo, todo tipo de discriminación que se promueva en razón de la diferencia de las personas. Este último punto es clave para el tema que nos convoca.

Veamos primero el asunto de los mayores de 60 años. Aun cuando la discriminación por razones de edad no esté explícitamente mencionada por la Constitución, se entiende que la frase “o de cualquier otra índole” es abierta, en tanto resulta progresivo el reconocimiento de los derechos fundamentales en el derecho positivo.

El Tribunal Constitucional (STC 05157-2014-PA/TC) ha razonado que está prohibida la discriminación por razones de edad y, recogiendo varias normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, concluye que, a despecho de prohibiciones irrazonables, las personas mayores de 60 años deben merecer acciones afirmativas que promuevan su integración social y libre desarrollo, en el marco de una imagen positiva y realista del envejecimiento. Es, en buena cuenta, un grupo etario al que el Estado debe garantizar su desenvolvimiento y autonomía plenos. Disponer que estas personas, con un alto potencial laboral, permanezcan en cuarentena, sin mayores argumentos es, pues, inconstitucional. La regla en este caso es que, si va a implementarse un trato diferenciado, deberá existir una argumentación sólida y sometida a un escrutinio estricto, que no existe en la Resolución Ministerial que comentamos.

El mismo razonamiento se aplica para el caso de la obesidad. La norma establece que pertenece al grupo de riesgo la persona que tenga más de 30 de índice de masa corporal. ¿Quién determinaría y mediría estos parámetros? ¿El policía de la calle, el jefe inmediato del centro laboral? Si bien es cierto que según datos oficiales el 70% de la población adulta tiene índices de obesidad, también es real que una decisión de este tipo requiere de mayores precisiones y, como se dijo en los anteriores párrafos, de una justificación agravada para no afectar las cláusulas constitucionales.

¿Se discrimina a quien tiene obesidad en el contexto de la pandemia? La respuesta es sí, Las autoridades peruanas tampoco han superado el test de igualdad en esta materia. A ello debemos agregar un factor que tampoco el Ministerio de Salud ha considerado y que ahora tiene evidencias irrefutables. Nos referimos a un factor agravante del problema: el perjuicio social y estigma que se asocian a la obesidad, conductas discriminadoras que están muy presentes en la escuela, pero también en los centros laborales.

Todos estamos de acuerdo en protegernos ante la pandemia, pero debemos hacer las cosas bien, respetando los derechos fundamentales.