Otarola & Prialé Abogados

Medidas temporales para Trabajadores del Sector Público

Mediante Decreto Legislativo 1505 se han fijado las medidas temporales y excepcionales para la gestión de los recursos humanos. en el Sector Público, estableciendo 8 medidas que las entidades del estado podrán implementar para asegurar el retorno gradual de los servidores a sus centros de trabajo, hasta el 31 de diciembre del 2020:

  1. Aplicación del trabajo remoto en los casos que fuera posible según las características de las funciones del servidor o condiciones propias de este. Recordemos aquí que se debe privilegiar la aplicación de esta modalidad a los servidores que pertenecen al grupo de riesgo. Las entidades podrán establecer modalidades mixtas alternando la prestación presencial con días de trabajo remoto, de acuerdo con las necesidades de cada entidad.
  2. Proporcionar los equipos informáticos en calidad de préstamo para la realización del trabajo remoto, cuando corresponda.
  3. Reducir la jornada laboral.
  4. Modificar el horario de trabajo.
  5. Establecer turnos de asistencia en combinación con el trabajo remoto, en los casos que fuera posible.
  6. Proporcionar medios de transporte para el traslado al centro de trabajo y de regreso hacia un punto cercano al domicilio de los servidores, así como cuando por las funciones que realizan, requieran movilizarse por la ciudad, garantizando el cumplimiento de las medidas preventivas aprobadas por el MINSA.
  7. Proporcionar equipos de protección personal de acuerdo con el nivel de riesgo de exposición previsto en la normativa vigente o en los lineamientos emitidos por el Ministerio de Salud.
  8. Vigilar la salud de los servidores, garantizando áreas de trabajo e instalaciones que cuenten con condiciones ambientales idóneas.

Sin perjuicio de lo anterior, las entidades públicas deben prever que las medidas temporales que van a aplicar no colisionen con las que se encuentran vigentes y tengan la misma finalidad, de modo tal que no supongan una desnaturalización o se conviertan en incrementos remunerativos. Cualquier medida adoptada con una evidente intención de generar un incremento remunerativo, deviene en nula y constituye falta de carácter disciplinario para el funcionario que la emitió.

Compensación de horas en los casos de licencia con goce de remuneraciones:

  • Una vez concluido el estado de emergencia nacional y los servidores se reincorporen al trabajo presencial, deberán proceder a la recuperación de las horas no laboradas, inclusive durante el 2021. El servidor puede optar por emplear adicionalmente otro mecanismo compensatorio a efectos de reducir el tiempo de compensación correspondiente.
  • La cantidad mínima de horas de recuperación diarias deberá ser fijada por cada entidad tomando en cuenta el horario de ingreso, la jornada laboral establecida, la hora de inicio/fin de la inmovilización social obligatoria, las condiciones médicas del servidor, su condición de discapacidad o la del familiar que se encuentra bajo su cuidado y el tiempo que requiere para el retorno a su domicilio, si está embarazada, si tiene a su cargo hijos en edad escolar o bajo su cuidado a personas adultas mayores, así como la conciliación familiar y laboral. Dicha recuperación de horas puede efectuarse de forma presencial o a través de la ejecución de trabajo remoto.
  • Las horas de capacitación ejecutadas fuera del horario de labores hasta diciembre de 2020 serán consideradas como una forma de compensación siempre que esté relacionada con los objetivos de la entidad y/o con las funciones asignadas y/o con los temas vinculados con la Emergencia Sanitaria o que se deriven de esta.
  • Se podrá aplicar las horas acumuladas de trabajo en sobretiempo para compensar la licencia con goce de haber otorgada.
  • Lo establecido en el Decreto resulta aplicable a los practicantes pre profesionales y profesionales.

Se ha previsto también que, de manera excepcional, hasta el 31 de diciembre de 2020, las entidades podrán asignar nuevas funciones o variar las funciones ya asignadas a sus servidores, según la necesidad del servicio y teniendo en cuenta el perfil profesional y experiencia laboral. La ejecución de esta medida no implica la variación de la remuneración.

Finalmente, de manera excepcional las entidades podrán brindar capacitación de formación laboral a sus servidores en forma virtual, pudiendo variar a dicha modalidad, las que fueron programadas en forma presencial.

Actividades sindicales: al día 57 de cuarentena gobierno publica norma para informatizar relaciones colectivas de trabajo

Mediante el Decreto Legislativo 1499, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 10 de mayo de 2020, el gobierno ha dictado una serie de medidas destinadas a fiscalizar la protección de los derechos socio laborales de los trabajadores, en el marco de la emergencia sanitaria producida por el COVID-19. La norma alcanza a los trabajadores de la actividad privada y a los servidores civiles del sector público.

Aquí un resumen ejecutivo de dichas medidas, en lo que concierne a las actividades sindicales:

  1. Actividades sindicales:
  1. En los actos propios del Sindicato, como la modificación de estatutos, la designación y cambio de los integrantes de la junta directiva, la elección de delegados y la constitución de organizaciones sindicales, los trabajadores se encuentran facultados para emplear las tecnologías de información y comunicación, tales como grabación de audio y video, correo electrónico, aplicaciones de mensajería instantánea, entre otros.
  2.  En los actos propios de la actividad sindical que deben ser comunicados a la Autoridad Administrativa de Trabajo o que constituyen un requisito o condición de un procedimiento administrativo ante dicha autoridad, el acta que recoge la realización de dicho acto sindical puede ser reemplazada por una declaración jurada del secretario general o de quien se encuentre facultado según el estatuto de la organización sindical o de los delegados de los trabajadores, según corresponda, en la que conste los nombres, apellidos y el número de documento de identidad de los participantes en aquel acto, así como la adopción de la decisión correspondiente.

2. Comunicación entre Sindicato y empleador:

  1. Comunicaciones formales autorizadas a través del correo electrónico u otro medio digital:
  • Nómina de junta directiva
  • Cambios en la junta directiva
  • Renuncia o expulsión de afiliados
  • Solicitud de retención de cuotas sindicales
  • Presentación de pliego para negociación colectiva
  • Servicios mínimos en caso de huelga
  • Obligaciones comunes:
  • Las organizaciones sindicales y empleadores comunican a la otra parte la dirección electrónica correspondiente o el medio de comunicación digital elegido.
  • Es responsabilidad de cada parte mantener el correo electrónico o medio de comunicación digital debidamente operativo y en funcionamiento.
  • El correo electrónico o el medio digital elegido debe garantizar la constancia de la emisión de la comunicación.
  • Adecuado y razonable acceso por parte del destinatario

3. ¿Son aplicables estas disposiciones a los trabajadores de la actividad pública?

Según lo prevé el artículo 5 de la norma las disposiciones del presente capítulo también resultan aplicables a las relaciones laborales del servicio civil del sector público, en cuanto corresponda.

Regulan tratamiento legal de cadáveres por COVID-19

El lunes 11 de mayo de 2020 ha sido publicado el Decreto Legislativo 1503, que modifica la Ley 26842, Ley General de Salud, y la Ley 26298, Ley de Cementerios y Servicios Funerarios. Como se sabe, uno de los problemas que más han afectado la psicología de la población, ha sido las imágenes mostradas por los medios de comunicación, en las que aparecen los cadáveres de personas fallecidas sin poder ser trasladados de sus domicilios u hospitales y, en los casos más alarmantes, esparcidos en la vía pública en estado de abandono.

La norma que comentamos regula estos supuestos y establece que todo cadáver que haga posible la propagación de enfermedades, léase COVID-19, es cremado o inhumado, salvo excepciones establecidas por ley. La disposición agrega que, en caso de emergencia sanitaria, ante la existencia de un cadáver que no tenga causa de muerte ni indicios de criminalidad señalado por el Ministerio Público, que se encuentre en el domicilio o lugar distinto al establecimiento de salud, se presume que su muerte se produjo por agente infeccioso que generó la emergencia sanitaria, por lo que corresponde a la autoridad de salud disponer su cremación inmediata o inhumación.

Para hacer efectiva esta medida la autoridad de salud puede solicitar el apoyo de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas cuando lo considere necesario.

De igual modo la norma obliga a que los cementerios públicos reserven un área para la prestación de los servicios funerarios de inhumación en fosa común o cremación de cadáveres de indigentes o de restos humanos no reclamados. También deben reservar y habilitar un área para la inhumación en fosa común de cadáveres cuya causa de fallecimiento haya sido por agente infeccioso que generó la declaración de la emergencia sanitaria.

¿Qué debe tomar en cuenta una empresa antes de volver a operar?

El Decreto Supremo 80-2020-PCM aprobó la reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro del marco de la declaratoria de emergencia sanitaria nacional, estableciendo las obligaciones que deben cumplir las empresas previamente al reinicio de las mismas. Esta reactivación económica consta de cuatro fases para su implementación y se estima que se irán desarrollando en el periodo de un mes, durante mayo, junio, julio y agosto del año en curso. Las actividades incluidas en la primera fase son minería e industria, construcción, transportes y comunicaciones, así como servicios y turismo.

En ese marco normativo las empresas deberán llevar a cabo las siguientes acciones antes de volver a operar:

1. Cumplir con los “Lineamientos para la vigilancia de la Salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19”, aprobado por Resolución Ministerial 239-2020-MINSA.

2. Cumplir con el Protocolo que emitirá el ministerio del sector al que pertenece la empresa.

3. Elaborar un “Plan para la vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo”, siguiendo los lineamientos del protocolo sectorial, que contenga: (i) número de trabajadores, (ii) nivel de riesgo de exposición a COVID-19 por puesto de trabajo, (iii) las características de vigilancia, prevención y control por riesgo de exposición, (iv) la periodicidad de la aplicación de las pruebas para descarte de COVID-19 y (v) las medidas a implementar para practicantes, visitas o proveedores. Este plan será remitido al Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo (CSST) para su aprobación en un máximo de 48 horas. Una vez aprobado por el CSST, deberá ser presentado al ministerio correspondiente y registrado en el Sistema Integrado para COVID-19 (SICOVID-19) del Ministerio de Salud.

El proceso de regreso está dirigido a los trabajadores que estuvieron en cuarentena y no presentaron ni presentan sintomatología del COVID-19, que no fueron casos sospechosos o positivos de este virus, cuyos centros de trabajo no estuvieron funcionando u operando debido a las restricciones impuestas por el gobierno central.

Para la vigilancia de la salud de los trabajadores se han considerado estos lineamientos básicos de aplicación obligatoria:

Lineamiento 1.- Limpieza y desinfección de los centros de trabajo: 

Se deberá limpiar y desinfectar diariamente todos los ambientes del centro de trabajo, mobiliarios, herramientas, equipos, útiles de escritorio y vehículos. Esta limpieza se llevará a cabo antes del inicio de la jornada diaria laboral

Lineamiento 2.- Evaluación de la condición de salud del trabajador previo al regreso o reincorporación al centro de trabajo: 

El médico de cada centro de trabajo deberá ejecutar los siguientes pasos:

  1. Identificación del riesgo de exposición a COVID-19 de cada puesto de trabajo.
  2. Entrega de la Ficha de sintomatología COVID-19 previo al reingreso o reincorporación del trabajador.
  3. Control de temperatura corporal al momento de ingreso al centro de trabajo.
  4. Aplicación de pruebas serológicas o moleculares para COVID-19 a todos los trabajadores que regresen o se reincorporen a puestos de trabajo de muy alto, alto y mediano riesgo. Para los puestos de bajo riesgo, la aplicación de pruebas serológicas o moleculares es potestativa a indicación del profesional de salud.

De identificarse un caso sospechoso en trabajadores expuestos a bajo riesgo, se procederá con las siguientes medidas:

  1. Aplicación de la ficha epidemiológica COVID-19 establecida por el MINSA.
  2. Aplicación de la prueba serológica o molecular al caso sospechoso.
  3. Identificación de contactos en el domicilio.
  4. Comunicar a la autoridad de salud para el seguimiento de cada caso.
  5. Realizar el seguimiento clínico diario al trabajador identificado como caso sospechoso.
  6. El trabajador sospechoso y confirmado luego con COVID-19 que haya cumplido 14 días calendario de aislamiento, deberá ser evaluado clínicamente antes de su reincorporación al trabajo. Los costos generados por las evaluaciones de salud serán asumidos por el empleador.

Lineamiento 3.- Lavado y desinfección de manos obligatorio: 

El empleador debe asegurar puntos de lavado de manos o alcohol en gel, para el uso y desinfección de los trabajadores antes y durante la jornada laboral.

Lineamiento 4.- Sensibilización de la prevención del contagio en el centro de trabajo: 

  • Capacitación al personal sobre el COVID-19 y los medios de protección laboral, lavado de manos, toser o estornudar cubriéndose con la parte interior del codo y no tocarse el rostro, así como de las medidas preventivas en el hogar.
  • El uso obligatorio de mascarillas durante la jornada laboral y de acuerdo con el nivel de riesgo del puesto de trabajo.
  • Importancia de reportar oportunamente sobre la presencia de sintomatología del COVID-19.

Lineamiento 5 – Medidas preventivas de aplicación colectiva: 

  • Ambientes ventilados.
  • Distanciamiento social de 1 metro entre trabajadores, además del uso obligatorio de mascarilla.
  • En los comedores, ascensores, medios de transporte, etc. los trabajadores deberán mantener el distanciamiento social, respetando los turnos prestablecidos.
  • Las reuniones de trabajo y/o capacitación preferentemente deberán ser virtuales, mientras dure el estado de emergencia o lo establezca el MINSA.
  • Protección a los trabajadores en puestos de atención al público o clientes, mediante barreras físicas como pantallas o mamparas para mostradores.
  • En los campamentos o albergues de trabajadores, se deberá mantener una distancia no menor a un 1.5 metros entre las camas.
  • Limpieza y desinfección de calzado antes de ingresar a áreas comunes del centro de trabajo.
  • Evitar aglomeraciones durante el ingreso y salida del personal.
  • Establecer puntos para desechar el equipo de protección personal usado o material descartable posiblemente contaminado.

Lineamiento 6.- Medidas de protección personal: 

El empleador debe asegurar la disponibilidad de los equipos de protección personal EPP e implementar las medidas para su uso correcto y obligatorio.

Lineamiento 7.- Vigilancia de la salud del trabajador en el contexto del COVID-19: 

  • Se controlará la temperatura corporal de cada trabajador al iniciar y finalizar la jornada laboral. Para los puestos de nivel muy alto de riesgo de exposición, la medición se realizará al inicio, mitad y fin de la jornada.
  • Evaluación médica de síntomas de COVID-19 a todo trabajador que presente temperatura mayor a 38° C.

En cuanto a la reincorporación de trabajadores con alta epidemiológica de COVID-19 en casos leves, se ha establecido que esta se dará después de 14 días calendarios de haber iniciado el asilamiento domiciliario. Si se trata de casos moderados o severos, la reincorporación laboral procederá a los 14 días calendarios después del alta clínica. Es importante señalar que la empresa deberá evaluar como primera opción el teletrabajo; de no ser ello posible y si resulta necesaria la presencia del trabajador, deberá usar equipo de protección adecuado, recibir monitoreo de sintomatología por 14 días calendario y ubicarlo en un lugar no hacinado.

Para el caso de los trabajadores con factores de riesgo se mantendrán en cuarentena domiciliaria prevista en las normas vigentes. Del seguimiento clínico que se les practique, podrá determinarse su reincorporación al trabajo una vez levantado el estado de emergencia sanitaria. Pertenecen al grupo de riesgo los trabajadores que presentan los siguientes factores:

  • Mayores de 60 años
  • Hipertensión arterial
  • Enfermedades cardiovasculares
  • Cáncer
  • Diabetes mellitus
  • Obesidad 3 con IMC de 40 o más
  • Asma
  • Enfermedad respiratoria crónica
  • Insuficiencia renal crónica
  • Enfermedad o tratamiento inmunosupresor

Finalmente debemos mencionar que la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL y las municipalidades ejercerán la fiscalización y supervisión del cumplimiento de las obligaciones descritas.

Cuarentena laboral por edad y obesidad: ¿Son constitucionales las limitaciones del MINSA?

A través de la Resolución Ministerial 239-2020-MINSA, publicada el 29 de abril del presente año, el gobierno aprueba una serie de lineamientos referidos a la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19. En el punto referido a los requisitos para la reincorporación al trabajo, se establece que mantendrán cuarentena domiciliaria los trabajadores que presenten, entre otros factores de riesgo, la obesidad y una edad mayor de 60 años. La ministra de Trabajo ha justificado esta prohibición sosteniendo que son poblaciones vulnerables que requieren se defienda su derecho a la salud y a la vida.

Veremos a continuación que este dispositivo no resiste un test de igualdad constitucional.

El artículo 2, inciso 2 de la Constitución reconoce que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y que nadie puede ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. La igualdad ante la ley no supone que todos seamos iguales en sentido material; no borra las diferencias naturales que existen entre los seres humanos, sino que reconoce una igualdad básica de derechos a partir de la cual podemos realizarnos mejor en medio de nuestras diferencias. La Carta rechaza, de igual modo, todo tipo de discriminación que se promueva en razón de la diferencia de las personas. Este último punto es clave para el tema que nos convoca.

Veamos primero el asunto de los mayores de 60 años. Aun cuando la discriminación por razones de edad no esté explícitamente mencionada por la Constitución, se entiende que la frase “o de cualquier otra índole” es abierta, en tanto resulta progresivo el reconocimiento de los derechos fundamentales en el derecho positivo.

El Tribunal Constitucional (STC 05157-2014-PA/TC) ha razonado que está prohibida la discriminación por razones de edad y, recogiendo varias normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, concluye que, a despecho de prohibiciones irrazonables, las personas mayores de 60 años deben merecer acciones afirmativas que promuevan su integración social y libre desarrollo, en el marco de una imagen positiva y realista del envejecimiento. Es, en buena cuenta, un grupo etario al que el Estado debe garantizar su desenvolvimiento y autonomía plenos. Disponer que estas personas, con un alto potencial laboral, permanezcan en cuarentena, sin mayores argumentos es, pues, inconstitucional. La regla en este caso es que, si va a implementarse un trato diferenciado, deberá existir una argumentación sólida y sometida a un escrutinio estricto, que no existe en la Resolución Ministerial que comentamos.

El mismo razonamiento se aplica para el caso de la obesidad. La norma establece que pertenece al grupo de riesgo la persona que tenga más de 30 de índice de masa corporal. ¿Quién determinaría y mediría estos parámetros? ¿El policía de la calle, el jefe inmediato del centro laboral? Si bien es cierto que según datos oficiales el 70% de la población adulta tiene índices de obesidad, también es real que una decisión de este tipo requiere de mayores precisiones y, como se dijo en los anteriores párrafos, de una justificación agravada para no afectar las cláusulas constitucionales.

¿Se discrimina a quien tiene obesidad en el contexto de la pandemia? La respuesta es sí, Las autoridades peruanas tampoco han superado el test de igualdad en esta materia. A ello debemos agregar un factor que tampoco el Ministerio de Salud ha considerado y que ahora tiene evidencias irrefutables. Nos referimos a un factor agravante del problema: el perjuicio social y estigma que se asocian a la obesidad, conductas discriminadoras que están muy presentes en la escuela, pero también en los centros laborales.

Todos estamos de acuerdo en protegernos ante la pandemia, pero debemos hacer las cosas bien, respetando los derechos fundamentales. 

¿Tienes procesos en trámite? Aquí te explicamos cómo se reactivará el Poder Judicial

El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa No. 000129-2020-CE-PJ, aprobó el protocolo para el reinicio de labores de los órganos jurisdiccionales y administrativos, que se aplicará durante el período de reactivación de 30 días, posteriores al levantamiento del aislamiento social obligatorio, decretado por el gobierno central.

La norma administrativa señala que la reanudación de las actividades del Poder Judicial será de forma gradual y progresiva, por ello una vez levantado dicho aislamiento, durante los primeros 7 días posteriores a ello, el PJ no atenderá al público y se mantendrá la suspensión de los plazos procesales y administrativos. Vencido ese plazo inicial podrá ingresar únicamente:

  • el personal jurisdiccional y administrativo autorizado, de acuerdo a los turnos establecidos.
  • las partes del proceso, apoderados y abogados citados a audiencia o
    con mandato judicial.
  • Terceros citados con resolución judicial.

El ingreso y salida a los edificios u oficinas del Poder Judicial será por una sola puerta, y se deberá portar mascarilla quirúrgica o similar. El personal de seguridad proporcionará a cada litigante gel anti bacterial y realizará el control de temperatura corporal al ingreso. El aforo será del 50% y respetando la distancia social establecida.

Vencidos los primeros 7 días sólo se podrán presentar escritos con vencimiento de plazo, demandas con plazo de prescripción o caducidad, recursos, excepciones, medidas cautelares y otros urgentes. En las instancias que utilicen el Expediente Judicial Electrónico (EJE) la presentación de escritos será estrictamente a través de la Mesa de Partes Electrónica. Excepcionalmente se atenderán la entrega de certificados de depósito en procesos de alimentos y laborales, o certificación de firmas en medidas cautelares previa programación a través de medios electrónicos. Sólo habrá entrevistas virtuales con los jueces previa coordinación.

Durante el período de reactivación se reprogramarán únicamente las audiencias de los procesos de garantía de la libertad, y otras urgentes, pudiéndose habilitar los días sábados para su realización. Las audiencias de los demás procesos se deberán programar luego de finalizados los 30 días de la reactivación, y se llevarán a cabo de forma virtual, haciendo uso de la tecnología habilitada y siguiendo el protocolo para audiencias “online” que el PJ establecerá. Por excepción, se podrán realizar audiencias en forma presencial, en las que solo ingresará el personal autorizado, las partes o apoderados acreditados y sus abogados. Los terceros citados deberán esperar fuera del despacho hasta que corresponda su participación.

En los procesos que se utilice la lectura de autos y sentencias se hará un breve resumen de los considerandos y leerá la parte decisoria; su notificación será por cédula y en la casilla electrónica de las partes. Todas las resoluciones judiciales sin excepción, serán notificadas en las respectivas casillas electrónicas, sin perjuicio de otras formas que señale la ley.

Todo sobre las normas laborales en el período de emergencia: aquí el análisis resumido

En esta entrega analizaremos las reglas y procedimientos establecidos en el Decreto Supremo N° 011-2020-TR para aplicar e inaplicar el trabajo remoto, licencia con goce de haber y la suspensión perfecta de labores.

Esta norma ha definido lo que denomina nivel de afectación económica en una empresa cuyas actividades están o no permitidas durante el estado de emergencia nacional. Es precisamente ese nivel de afectación el que les permitirá optar o no por las medidas ya referidas que a continuación explicaremos.

En primer lugar, califica como medidas para preservar el empleo el Trabajo Remoto y la Licencia con Goce de Haber Compensable, disponiendo que, para el caso del trabajo remoto, este no resulta aplicable cuando por la naturaleza de las actividades de la empresa se requiera el trabajo presencial de manera indispensable, ya sea por la utilización de herramientas o maquinarias que solo pueda operar el trabajador en el centro de labores, o por las características del servicio contratado. En tanto que para la inaplicación de la licencia con goce de haber compensable, se deberán presentar los siguientes supuestos: i) cuando la jornada laboral sea con turnos continuos a lo largo de las 24 horas del día; ii) cuando la extensión del horario pueda poner en riesgo la seguridad y salud de los trabajadores; iii) cuando el horario de atención del empleador esté sujeto a restricciones establecidas por ley, disposiciones normativas o administrativas; y iv) otras situaciones que manifiestamente escapen al control de las partes.

Asimismo, contempla los supuestos de afectación económica para la inaplicación de ambas medidas, que dependerán de si las actividades del empleador estuvieron o no permitidas durante el estado de emergencia. Así tenemos que:

1. Existirá nivel de afectación económica para el caso de los empleadores cuyas actividades se encuentran permitidas de ser realizadas durante el Estado de Emergencia Nacional:

a) Cuando la ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo 2020, comparado con la ratio del mismo mes del año anterior, registra un incremento mayor a 6 puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a 13 puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición es la que se deberá aplicar para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar en el mes de abril.

b) Cuando la ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes previo en el que adopta la medida, comparado con la ratio del mismo mes del año anterior, registra en dicho mes previo un incremento mayor a 12 puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y de 26 puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar a partir del mes de mayo en adelante.

 
2. Existe nivel de afectación económica, para el caso de los empleadores cuyas actividades no se encuentran permitidas de ser realizadas, total o parcialmente, de acuerdo con lo previsto en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional:

a) Cuando la ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo, comparado con la ratio del mismo mes del año anterior, registra en el mes de marzo 2020 un incremento mayor a 4 puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a 11 puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar en el mes de abril.

b) Cuando la ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes previo en el que adopta la medida, comparado con la ratio del mismo mes del año anterior, registra en dicho mes previo un incremento mayor a ocho 8 puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y de 22 puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar a partir del mes de mayo en adelante.

El mismo Decreto Supremo regula la adopción de otras medidas para mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, que deberán constar por escrito en un soporte físico o virtual para su validez. Estas medidas son:

  1. El otorgamiento del descanso vacacional adquirido, pendiente de goce.
  2. El adelanto del descanso vacacional a cuenta del periodo vacacional que se genere a futuro, siguiendo las normas vigentes, esto es que el acuerdo conste  por escrito, y que en caso el trabajador cese antes de cumplir el record para tener derecho a ese periodo adelantado, este será a cuenta de los días que componen las vacaciones truncas, debiéndose tener en cuenta que el trabajador no está obligado a pagar ni a compensar de forma alguna los días del descanso adelantado que no pudieran ser compensados de las vacaciones truncas.
  3. La reducción de la jornada laboral diaria o semanal.
  4. La reducción de la remuneración que debe guardar proporcionalidad con las causas que la motivan. En ningún caso podrá acordarse una remuneración por debajo de la Remuneración Mínima Vital (RMV).
  5. Otras medidas reguladas por el marco legal vigente, siempre que permitan el cumplimiento del objetivo del Decreto de Urgencia Nº 038-2020.

Previamente a la adopción de cualquiera de estas, el empleador deberá informar a la organización sindical, a los representantes de los trabajadores elegidos o a los trabajadores afectados, los motivos en los que se sustentan y entablar negociaciones que busquen satisfacer los intereses de ambas partes. Se debe dejar constancia de la remisión de información y de la convocatoria a tal negociación.

Agotada la posibilidad de implementar dichas medidas, el empleador excepcionalmente podrá aplicar la suspensión perfecta de labores prevista en el numeral 3.2. del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020, comunicando previamente a los trabajadores afectados y a sus representantes elegidos, de manera física o utilizando los medios informáticos correspondientes. Efectuado ello, el empleador comunicará por vía remota, a la Autoridad Administrativa de Trabajo, según el formato anexo al Decreto de Urgencia Nº 038-2020, pudiendo adjuntar, de ser el caso, cualquier documento que estime conveniente remitir a fin de respaldar su comunicación.

Dentro de las 48 horas siguientes de recibida la comunicación la Sunafil deberá verificar los hechos sobre la suspensión perfecta de labores, teniendo en consideración la información proporcionada por el empleador en la declaración jurada, incluyendo lo siguiente:

a) Información del empleador sobre la naturaleza de sus actividades o el nivel de afectación económica, según sea el caso, que sustente que no puede aplicar el trabajo remoto y otorgar licencia con goce de haber. Para tal efecto, el empleador presenta copia de la declaración jurada contenida en el Formulario N° 621– Declaraciones mensuales de IGV-Renta, obtenida a través del Portal SUNAT–Operaciones en Línea (SOL), que permita identificar lo reportado en la casilla 301 del referido formulario. En caso no se hubiera presentado el Formulario N° 621–Declaraciones mensuales de IGV-Renta, por no haber vencido aún el plazo de presentación, el empleador debe calcular el monto que corresponde reportarse como “Ingreso Neto del mes” en la casilla 301 y acreditarlo con su registro de ventas, u otros libros contables que hagan sus veces. Una vez que el Formulario N° 621–Declaraciones mensuales de IGV-Renta sea presentado ante la SUNAT, la copia debe ser remitida a la Autoridad Administrativa de Trabajo.

b) Los formularios del PDT 601 – Planilla Electrónica (PLAME) con la información declarada sobre remuneraciones de los trabajadores del mes correspondiente y que haya sido tomado en cuenta para el cálculo de las ratios antes mencionados.

c) Información del empleador sobre el acceso y destino de los subsidios de origen público otorgados en el marco de la Emergencia Sanitaria.

d) Verificación de que los trabajadores comprendidos en la suspensión perfecta de las labores efectivamente se mantengan inactivos, y que sus puestos de trabajo se encuentren desocupados.

e) De tratarse de una paralización parcial, se verifica si en otros puestos de trabajo persiste la prestación de servicios de manera presencial o mediante la aplicación del trabajo remoto.

f) Verificación que el motivo de la inclusión de los trabajadores sindicalizados o de representantes de trabajadores en la suspensión perfecta de labores, según sea el caso, esté vinculado al puesto de trabajo que ha paralizado, para lo cual recabará la información que lo acredita.

g) Verificación de si el empleador procuró la adopción de medidas para mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores; y los motivos en caso ello no haya sido realizado.

h) La manifestación del empleador, así como de la organización sindical, o a falta de ésta de los trabajadores o sus representantes, de ser posible.

Una vez realizada dicha verificación, la Sunafil remitirá la información a la Autoridad Administrativa de Trabajo, en el plazo no mayor a 30 días hábiles de presentada la comunicación del empleador. Esta última en los 7 días hábiles siguientes, contados a partir de la última actuación inspectiva deberá emitir opinión al respecto. De comprobarse que la información consignada por el empleador, no guarda relación  con los hechos verificados o que existe afectación a la libertad sindical u otros derechos fundamentales, la Autoridad Administrativa de Trabajo dejará sin efecto la suspensión perfecta de las labores y ordenará el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido y, cuando corresponda, la reanudación inmediata de las labores, declarando  la nulidad del acto administrativo, así como la imposición de una multa de hasta 10 UIT vigentes a la fecha de pago. De igual modo comunicará al Ministerio Público para que se interponga la acción penal correspondiente.

Montos disponibles de la CTS

Se ha dispuesto que para el retiro de la CTS contemplado en el Decreto de Urgencia 038-2020, se considere la última remuneración mensual percibida hasta antes de la suspensión perfecta de labores.

En el caso de trabajadores comisionistas, destajeros y en general de trabajadores que perciban remuneración principal imprecisa, el cálculo de la remuneración bruta mensual se hará en función al promedio de las comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa percibidas por el trabajador en los últimos 6 meses anteriores al inicio de la suspensión perfecta de labores. Si el período a considerarse fuere inferior a estos 6 meses, la última remuneración se establece en base al promedio mensual de lo percibido durante dicho período.

Sobre las facilidades del cumplimiento de CTS

El Decreto de Urgencia 038-2020 otorgó a los empleadores facilidades para el cumplimiento del depósito de la CTS de mayo 2020, y en ese contexto la norma bajo análisis ha dispuesto que, para acogerse a ellas, el empleador deberá comunicar al trabajador el aplazamiento del depósito, mediante cualquier soporte físico o virtual que permita dejar constancia de la recepción de dicha comunicación. La comunicación se deberá realizar hasta el último día hábil del abril de 2020. Hecho esto, cuando el empleador realice el depósito en el mes de noviembre deberá además incluir el monto de la CTS de mayo y los intereses devengados a la fecha del depósito. Se encuentran excluidas de esta medida, las empresas cuyos trabajadores perciban hasta S/. 2,400 de remuneración bruta y los que tengan trabajadores con suspensión perfecta de labores.

Modelo de carta para entidades financieras para solicitar suspensión o prorrateo de cuotas

En atención a la situación excepcional del país, adjuntamos un modelo de comunicación a ser remitida a entidades bancarias y financieras, a fin de solicitar la suspensión o prorrateo de las obligaciones y deudas.
Señores:
El suscrito XXX, identificado con DNI No. XXX es cliente de su institución financiera y tengo con ustedes los siguientes productos:
XXX

Como es de conocimiento, estamos ante una situación excepcional y un estado de emergencia decretado por el gobierno del Perú, por la pandemia del Coronavirus (DS 044-2020-PCM y DS 046-2020-PCM).
Si bien es cierto para el caso del derecho de las obligaciones la regla general es que los deudores estamos obligados a cancelar las deudas de manera diligente y en los plazos acordados, también es verificable que el artículo1315 del Código Civil prevé la figura del caso fortuito o la fuerza mayor, no imputables al deudor. El caso fortuito o la fuerza mayor son eventos extraordinarios e imprevisibles, como el que efectivamente estamos viviendo en el Perú, que han generado, entre otras medidas restrictivas a la libertad de locomoción y por tanto de trabajo, el aislamiento social OBLIGATORIO.
Por esa razón, ABSOLUTAMENTE JUSTIFICADA y fortuita, existe la imposibilidad material de honrar mis obligaciones en el plazo contractualmente pactado, por lo que solicito se reprogramen las mismas para dentro de tres meses o, en su defecto sean prorrateadas en un plazo mayor SIN EL PAGO DE LOS INTERESES LEGALES que, como se sabe, sirven para castigar la demora de una obligación por razones atribuibles al deudor; situación esta última que, evidentemente, no ocurre en mi caso, puesto que las medidas legales adoptadas han limitado al mínimo mis facultades laborales y por lo tanto mi capacidad de generar ingresos.
El suscrito actualmente se dedica a (PONER ACTIVIDAD ECONÓMICA Y EXPLICAR BREVEMENTE LAS RAZONES QUE LIMITAN LA POSIBILIDAD DE PAGO).
Estoy seguro que la institución estará a la altura de las circunstancias y accederá a mi pedido.

Atentamente,

Dato de suma importancia: ¿en qué consiste la suspensión perfecta de labores y cómo se acredita la afectación económica para invocarla?

El Decreto Supremo N° 011-2020-TR publicado el 21 de abril del presente año, ha precisado los supuestos de hecho en los que las empresas pueden optar por la suspensión perfecta de labores, cuando acrediten que se encuentran en un alto grado de afectación económica, por el estado de emergencia sanitaria nacional decretado por el gobierno central.
En ese contexto. la norma prevé que si la empresa se encuentra en una situación económica que le impide severa y objetivamente aplicar el trabajo remoto o licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica, podrá adoptar las medidas que resulten necesarias para mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con sus trabajadores. Si ello no resulta posible, excepcionalmente, podrán optar por la suspensión perfecta de labores.

Para el Decreto Supremo N° 011-2020-TR, esta última figura implica el cese temporal de la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin extinción del vínculo laboral; pudiendo comprender a uno o más trabajadores. En ningún caso puede afectar derechos fundamentales, como la libertad sindical, la prohibición del trato discriminatorio, la protección de la mujer embarazada, de las personas con discapacidad, personas diagnosticadas con COVID-19, de las personas que pertenecen al grupo de riesgo por edad y factores clínicos, establecidos en las normas sanitarias que las regulan.

Se han establecido tres supuestos de afectación económica, dependiendo de si las actividades del empleador estuvieron o no permitidas durante el estado de emergencia:

1. Existirá nivel de afectación económica para el caso de los empleadores cuyas actividades se encuentran permitidas de ser realizadas durante el Estado de Emergencia Nacional:

a) Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo 2020, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra un incremento mayor a 6 puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a 13 puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición es la que se deberá aplicar para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar en el mes de abril.
b) Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes previo en el que adopta la medida, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en dicho mes previo un incremento mayor a 12 puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y de 26 puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar a partir del mes de mayo en adelante.

  1. Existe nivel de afectación económica, para el caso de los empleadores cuyas actividades no se encuentran permitidas de ser realizadas, total o parcialmente, de acuerdo con lo previsto en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional:

a) Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en el mes de marzo 2020 un incremento mayor a 4 puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a 11 puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar en el mes de abril.
b) Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes previo en el que adopta la medida, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en dicho mes previo un incremento mayor a ocho 8 puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y de 22 puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar a partir del mes de mayo en adelante.
Ampliaremos los procedimientos administrativos que se deben seguir en cada uno de los supuestos descritos.

Queda autorizada la suspensión perfecta de labores para el estado de emergencia

Se han generado una serie de dudas entre los empleadores y trabajadores respecto de las últimas medidas aprobadas por el gobierno central en materia laboral. Es así que con fecha 14 de abril de 2020 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto de Urgencia No. 038-2020, que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el Covid-19, entre las que habilita la suspensión perfecta de labores para las empresas del sector privado, así como el retiro de CTS, AFP, prestación económica de S/. 760.00, entre otros.

Como cuestión previa resulta importante recordar que por Decreto Supremo Nro. 044-2020-PCM del 15 de marzo de 2020, se declaró el estado de emergencia sanitaria nacional por 15 días calendarios, que posteriormente fue ampliado por 13 días adicionales; esta norma contempló que durante la vigencia de la misma los empleadores otorgarían licencia con goce de haber compensable, a los trabajadores que por sus labores no pudiesen desempeñarlas de manera remota.

Es precisamente con esta ampliación del estado de emergencia que las empresas procedieron a comunicar a sus trabajadores que las licencias serían compensadas con vacaciones devengadas o adelantadas, con horas extras acumuladas y en algunos casos plantearon como alternativas, el acuerdo de reducción de remuneraciones, incentivos por renuncias voluntarias o la suspensión perfecta del contrato de trabajo, prevista en el artículo 15 del Decreto Supremo No. 003-97-TR, TUO del Dec. Leg. 728, Ley de Productividad Laboral.
Ante esta situación el gobierno central ha expedido el Decreto de Urgencia No. 038-2020, que comentamos, con la finalidad de autorizar a los empleadores a adoptar la suspensión perfecta de labores hasta por un plazo de 30 días de terminada la emergencia sanitaria por el Covid-19. Esta medida es aplicable a aquellas empresas que por la naturaleza de sus actividades o por el grado de afectación económica que tienen no han podido implementar el trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber. Se trata, ciertamente, de una medida excepcional que regirá hasta 30 días calendario luego de terminada la vigencia del estado de emergencia; sin embargo, este se podrá prorrogar mediante decreto supremo.

Para acogerse a la suspensión perfecta de labores, el empleador deberá presentar por vía remota una comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo con carácter de declaración jurada, según formato publicado en el portal institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (www.gob.pe/mtpe). Dicha comunicación estará sujeta a verificación posterior a cargo de la Sunafil, que conforme señala esta norma podrá ser verificada de manera virtual y/o presencial, en un plazo no mayor a 30 días hábiles de presentada. Efectuada la constatación, la autoridad de trabajo expedirá resolución dentro de los 7 días hábiles siguientes; de no expedirla se aplica el silencio administrativo positivo; es decir se tiene por aprobada la suspensión.

Si la Sunafil comprueba la falta de veracidad entre la declaración jurada presentada por el empleador y la verificación realizada, o la afectación a la libertad sindical, se dejará sin efecto la suspensión de labores, debiendo el empleador abonar las remuneraciones por el tiempo transcurrido y, cuando corresponda, reanudar las labores. El periodo dejado de laborar es considerado como de trabajo efectivo para todo efecto legal.

Asimismo, se autoriza a los trabajadores comprendidos en una suspensión perfecta de labores a disponer libremente de los fondos del monto intangible por depósitos de Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) hasta por 1 remuneración bruta mensual, por cada mes calendario vencido de duración de la misma. Los bancos deberán desembolsar el monto solicitado por el trabajador, con la confirmación que se encuentra comprendido en dicha medida. Para ello el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo habilitará una plataforma de consulta para las entidades financieras, o en su defecto, les remitirá semanalmente a través de los medios informáticos, la información sobre las suspensiones perfectas de labores presentadas, para que puedan confirmar las solicitudes de retiro formulada por los trabajadores. Esta solicitud puede ser presentada por vía remota y ejecutada mediante transferencia a cuentas activas o pasivas que el trabajador indique. Es importante tener en cuenta que este retiro es adicional al regulado por el artículo 9 del Decreto de Urgencia Nº 033-2020, norma que permitió retirar hasta S/. 2,400 de sus cuentas de CTS.

Si el trabajador no cuenta con saldo en su cuenta CTS, podrá solicitar a su empleador el adelanto del pago de la CTS correspondiente al mes de mayo de 2020 y de la gratificación del mes de julio de 2020, calculados a la fecha de desembolso. Esta solicitud podrá presentarse por vía remota y ejecutada con transferencia a cuentas activas o pasivas que el trabajador indique. En estos casos, el empleador deberá efectuar el adelanto dentro de los primeros 5 días calendarios de efectuada la solicitud por el trabajador.

Para el caso de los trabajadores que pertenezcan al régimen laboral de la microempresa y cuya remuneración bruta sea de hasta S/ 2,400, se ha creado la “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19”, que será otorgada por el Seguro Social del Salud hasta por un monto máximo de S/ 760, por cada mes calendario vencido que dure la medida, y hasta por un periodo máximo de 3 meses.

En el tema de la CTS el decreto de urgencia autoriza a las empresas a aplazar el depósito de la CTS de mayo 2020 hasta noviembre 2020, salvo que la remuneración del trabajador sea inferior a S/. 2,400 o cuando los trabajadores se encuentren bajo la medida de suspensión perfecta de labores, Es decir que ambos casos el empleador está obligado a efectuarlo. El depósito que se efectué en noviembre deberá considerar los intereses devengados hasta la fecha del mismo.

Asimismo, ha dispuesto por única vez, el retiro extraordinario de hasta S/ 2,000 de la Cuenta Individual de AFP, de los afiliados que se encuentren con suspensión perfecta de labores aprobada. Esta libre disposición es adicional a la dispuesta por el DU 034-2020. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo habilitará una plataforma de consulta para las AFP, o en su defecto, les remitirá con frecuencia semanal o menor, a través de los medios informáticos correspondientes, la información sobre las suspensiones perfectas de labores aprobadas. Para acceder a este retiro el afiliado podrá presentar su solicitud a partir del 30 de abril del 2020, ante su AFP, de manera remota o utilizando para ello los canales establecidos por esta. La entrega de este monto se realizará en una única oportunidad de pago.

El decreto garantiza también los aportes a la seguridad social mientras dure la suspensión perfecta para que los trabajadores puedan tener cobertura por el tiempo que dure tal suspensión, aun cuando no cuenten con los aportes mínimos.

Si bien lo que pretende la norma bajo análisis es que las empresas suspendan, pero no rompan el vínculo laboral con sus trabajadores, mientras dure el estado de emergencia, en la práctica esta medida podrá ser utilizada de manera arbitraria, si se tiene en cuenta que el ámbito de aplicación es para todas las empresas del sector privado sin distinción alguna. Además de ello la suspensión perfecta de labores está sujeta a control administrativo posterior y lo que es más grave aún, se aplicará el silencio administrativo positivo en caso que no exista pronunciamiento de la autoridad de trabajo dentro de los plazos establecidos, es decir la aprobación tácita de esta medida.

Resulta por demás cuestionable que el formato que deberán presentar de manera virtual los empleadores, para acogerse a la suspensión perfecta de labores (que forma parte del anexo del DU), no exija la presentación de alguna documentación que la sustente, tal y como ocurre con las denuncias de manera virtual puede realizar el trabajador ante la Sunafil, durante la cuarentena. Lo que hace suponer que en muchos casos operará sin mayor trámite el silencio positivo.

Finalmente, no podemos dejar de mencionar que la Cuarta Disposición Complementaria Final constituye una cláusula abierta para que los empleadores hagan uso de otras medidas más gravosas como las que días atrás propuso la CONFIEP, pues en ella se autoriza al empleador a adoptar las medidas establecidas en el marco laboral vigente, para todo aquello que no ha sido previsto en el Decreto de Urgencia.